洪更云与上海建灵置业有限公司、新凯虹(上海)轻纺服饰有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书

　　原告：洪更云，男，汉族，1969年7月7日出生，住河南省永城市。
　　委托诉讼代理人：余前，上海市华荣律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张海燕，上海市华荣律师事务所律师。
　　被告：刘建材，男，汉族，1964年2月17日出生，住上海市徐汇区。
　　委托诉讼代理人：汪显水，上海融孚律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：崔小晓，上海融孚律师事务所律师。
　　被告：上海建灵置业有限公司,住所地上海市虹口区。
　　法定代表人：刘建材,执行董事。
　　委托诉讼代理人：汪显水，上海融孚律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：崔小晓，上海融孚律师事务所律师。
　　被告：新凯虹(上海)轻纺服饰有限公司,住所地上海市黄浦区。
　　法定代表人：钱家琪，执行董事。
　　委托诉讼代理人：单孝棣。
　　被告：上海黄浦建设发展有限公司，住所地上海市黄浦区。
　　法定代表人：钱家琪，董事长。
　　委托诉讼代理人：单孝棣。
　　原告洪更云因与被告刘建材、上海建灵置业有限公司(以下简称建灵置业公司)、新凯虹(上海)轻纺服饰有限公司(以下简称新凯虹公司)、上海黄浦建设发展有限公司(以下简称黄浦建设公司)民间借贷纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2018年1月9日受理后，于2018年7月30日、2018年9月29日公开开庭审理了本案。原告洪更云的委托诉讼代理人余前、张海燕，被告刘建材及建灵置业公司共同的委托诉讼代理人崔小晓、汪显水、被告新凯虹公司及黄浦建设公司共同的委托诉讼代理人单孝棣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告洪更云向本院提出诉讼请求：1、判令刘建材向洪更云偿还借款本金人民币10,000万元(以下所涉币种均为人民币)；2、判令刘建材按月利率2%，向洪更云支付利息800万元(暂从2017年8月14日计算至2017年12月15日，实际利息金额以10,000万元为基数，按月利率2%从2017年8月14日计算至实际清偿之日止)；3、判令刘建材承担本案律师费30万元；4、判令刘建材承担本案担保服务费11万元(系洪更云申请诉讼财产保全而向担保公司支付的担保费)；5、判令洪更云有权对建灵置业公司名下坐落于上海市黄浦区瑞金南路XXX号全幢房产〔产权证编号：沪房地卢字(2009)第001747号；他项权证号：黄XXXXXXXXXXXX〕依法行使抵押权，对该房产拍卖变卖款项具有优先受偿权；6、判令建灵置业公司、新凯虹公司、黄浦建设公司对刘建材上述1、2、3、4项借款本金及利息、律师费及担保服务费承担连带偿还责任；7、判令上述全部被告承担本案的全部诉讼费用。在本案审理过程中，原告洪更云表示如果法院认定第一笔借款本金调整为7,680万元，则其相应将前述诉讼请求涉及的本金及利息金额调整为：1、判令刘建材向洪更云偿还借款本金7,680万元；2、以7,680万元本金为基数，自2016年10月14日起，计算至合同约定的还款日期2017年9月25日，以及上述本金自2017年9月26日起至实际付清日为止的逾期还款利息，上述利息的计算标准均以合同约定的月息2%为标准计;3、判令刘建材向洪更云偿还本金2,000万元，以及该款项自2017年6月6日起算，至实际付清之日止的利息，同样按照合同约定的月息2%来计算。事实和理由：2016年9月26日，洪更云作为出借人与刘建材签订《借款合同》，约定刘建材向洪更云借款11,000万元，月利率为2%，利息按月支付，每月20日前支付利息；同日，洪更云又与建灵置业公司签订《房地产抵押合同》，与建灵置业公司、新凯虹公司、黄浦建设公司签订《保证合同》，约定建灵置业公司将名下坐落于上海市黄浦区瑞金南路XXX号的全幢房产作为抵押物，为上述债务提供抵押担保；约定建灵置业公司、新凯虹公司、黄浦建设公司为刘建材向洪更云借款的偿还义务提供连带责任担保，担保范围为合同项下借款本金及利息、逾期利息、律师费、担保服务费等；双方此后已办理了抵押登记手续。之后，洪更云分别于2016年10月14日向刘建材支付出借款8,000万元；于2017年6月6日向刘建材支付出借款2,000万元；洪更云共计出借款项为10,000万元。2017年11月8日，洪更云与刘建材及其他担保人、保证人签订了《对帐确认书》，对上述借款及利息进行了核对和确认，但刘建材未能按约还款付息。洪更云为此提起本案诉讼需支付律师费30万元，向保险公司支付担保费11万元。
　　被告刘建材辩称：洪更云作为自然人不具备巨额资金的出借能力，刘建材实际是与上海豫商典当有限公司(以下简称豫商典当公司)之间有真实的借款关系，所有手续都由豫商典当公司进行对接，当时为了逃避监管以洪更云的名义签订《借款协议》，洪更云并非真实的出借人，对于其在本案的诉请应予驳回；即使认定本案的借款关系成立，刘建材于2016年10月16日支付320万元利息，应从8,000万元中扣除，7,680万元才是真实的本金。
　　被告建灵置业公司辩称：其基于主债务按照合同约定承担担保责任，如主债务变化，担保责任也应发生变化，如主债务合同无效，则担保合同也应无效；法院如果认定主债务合法有效，则建灵置业公司同意依法按《房地产抵押合同》、《保证合同》承担责任。
　　被告黄浦建设公司同意刘建材的答辩意见，表示其同意按约承担保证责任。
　　被告新凯虹公司同意刘建材的答辩意见，表示其同意按约承担保证责任。
　　原告洪更云为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
　　证据1：《借款合同》及公证书。证明2016年9月26日洪更云与刘建材签订了《借款合同》，对于借款金额、借款期限、利息以及违约责任等作出了明确的约定，上海市杨浦公证处(以下简称杨浦公证处)对此出具了公证书。
　　证据2：付款凭证。证明因原先双方商谈的金额为11,000万元，洪更云于2016年10月14日向刘建材支付出借款11,000万元，刘建材当天即返还了3,000万元，故实际出借金额为8,000万元。2017年6月6日洪更云向刘建材支付出借款2,000万元。洪更云共计出借款项金额为10,000万元。
　　证据3：《房地产抵押合同》及公证书。证明建灵置业公司将其所有的位于上海市瑞金南路XXX号的全幢房产为本案债务提供抵押担保，并约定了担保的期限、担保范围等内容，洪更云有权对抵押房产行使抵押权。该合同经杨浦公证处公证并出具了公证书。
　　证据4：《上海市房地产权证》、《上海房地产登记证明》。证明建灵置业公司作为抵押房屋的产权人，就系争借款的抵押事项已办理了房地产抵押登记，载明担保的债务金额为11,000万元。
　　证据5：《保证合同》及公证书。证明建灵置业公司、新凯虹公司、黄埔建设公司为本案债务向洪更云提供了连带保证担保。该合同经杨浦公证处公证并出具了公证书。
　　证据6：《对账确认书》。证明2017年11月8日洪更云与刘建材及各担保人、保证人签订了《对账确认书》，对借款及利息进行了核对，确认洪更云借款本金总计10,000万元，至2017年8月13日刘建材支付利息总额为1,700万元，之后未再支付过利息。
　　证据7：关于债务提前到期告知、催讨函及邮寄凭证。证明当时8,000万元借款已经欠息，洪更云经多次催要未果，刘建材已经违约，2,000万元因欠息提前到期。相关函件已由刘建材本人签收。
　　证据8：杨浦公证处出具的《关于不予出具执行公证书决定书》。证明根据相关规定杨浦公证处不予出具执行证书，本案所涉纠纷只能通过诉讼的方式解决，故洪更云提起本案诉讼。
　　证据9：《聘请律师合同》及支付律师费的发票。证明洪更云为本案诉讼于2017年12月15日与上海市华荣律师事务所(以下简称华荣律师事务所)签订了合同，约定一审阶段律师费用为30万元，分三期支付，洪更云已按约支付两笔共20万元律师费，华荣律师事务所开具了相应金额的发票。
　　证据10：《诉讼财产保全责任保险保险单》、保单保函及担保费发票。证明洪更云为本案诉讼申请财产保全，于2018年2月22日向中国大地财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，并已支付担保费11万元，相应发票载明的开票日期为2018年7月26日。
　　被告刘建材对原告洪更云提供上述证据的真实性均无异议，但认为：1、洪更云签订《借款合同》是为了逃避金融监管的手段，并非真实的借款合同；2、洪更云作为自然人不具备巨额资金的出借能力，刘建材不认识洪更云，所有的手续都是与豫商典当公司对接。洪更云当天先支付11,000万元，刘建材又归还3,000万元的程序，仅是为了走个银行流水以逃避金融监管；3、《房地产抵押合同》是为了配合《借款合同》的签订，洪更云并非真实的权利义务承担人；4、《上海市房地产权证》、《上海房地产登记证明》是为了配合抵押所办理的材料，洪更云并非真实的权利义务承担人；5、《保证合同》及公证书也是在豫商典当公司的安排下签订，洪更云并非权利义务的承担者；6、刘建材支付的320万元利息应从8,000万元中扣除，7,680万元才是真实的本金,且利息也并非逐笔支付；7、当时已经磋商初步达成协议，发现催讨函与双方的协商内容不一致，对方要求刘建材先不支付利息；8、杨浦公证处起到了审查的责任，公证时发现了证据的缺陷，所以拒绝出具执行公证书；9、对于洪更云提供的其已支付两笔共计金额为20万元律师服务费的支付凭证及发生的费用予以确认；10、对于洪更云为本次诉讼支付担保费用11万元予以确认。
　　被告刘建材提供了以下证据：
　　证据1：2016年10月12日由洪更云、刘建材、苏继光等六方签订的《协议书》。证明本次借款的实际使用情况，该协议系由豫商典当公司陆渝峰安排对借款的使用方式做出约定，本案中的借款是为了偿还建灵置业公司和上海中承信乾投资合伙企业的借款。
　　证据2：陆渝峰的名片。证明陆渝峰的身份。
　　证据3：2016年10月14日的银行流水。证明刘建材在借款当日即支付给陆渝峰320万元，尽管未载明具体的用途，但该款系当时双方商量用于支付本案系争借款2个月的利息，该款应从本金中予以扣除，以7,680万元作为本金计算；至2017年6月6日，刘建材实际支付利息共计1,380万元，超出应付利息款176.8万元，也应从本金7,680万元中抵扣。
　　证据4：上海银金融控股集团风险控制委员会决议。
　　证据5：附条件股权回购补充协议、保管协议。
　　证据6：保管协议。
　　上述证据4—6，证明本案贷款实际上和上海茸享实业有限公司与上海华瑞银行股份有限公司、上海华沪实业有限公司、建灵置业公司、刘建材、姚建国，以及王子与上海华沪实业有限公司、建灵公司、刘建材共3起贷款纠纷，贷款方均相同，建灵置业公司的证照章及网银等均由王子实际控制，刘建材无法及时了解到资金的流水和用途。
　　证据7：档案机读材料。证明豫商典当公司为海银金融控股集团的关联公司。
　　原告洪更云对被告刘建材提供的上述证据的质证意见为：1、对六方签订的《协议书》的真实性、合法性没有异议，该协议约定原来由建灵置业公司向苏继光借款，也是用本案涉及的抵押物进行抵押担保，向洪更云借款是为了偿还原来的借款，希望苏继光对原抵押房产解押，恰恰证明了本案出借款项的真实性和款项的具体用途，与豫商典当公司没有关联；2、对陆渝峰名片的真实性不予认可，认为与本案争议没有关联；3、对银行流水凭证的真实性认可，320万元系刘建材支付的两个月的利息，先支付给陆渝峰，然后由其转交给了洪更云；4、刘建材所称其他借款的主体、抵押物与本案系争借款不同，款项之间也没有关联；5、豫商典当公司的机读材料与本案无关。
　　本院经审理查明：2016年9月26日，洪更云作为出借人与刘建材签订《借款合同》一份，约定刘建材向洪更云借款11,000万元(以实际放款金额为准)，借款期限自2016年9月26日起至2017年10月25日止，实际借款起始日期以洪更云实际支付借款之日为准，月利率为2%；利息按月支付，每月20日前支付利息；关于借款的担保约定，对于本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金和用于实现债权的一切合理费用，包括但不限于劳务费、差旅费、律师费、担保服务费、评估费、公证费、拍卖费、诉讼费及执行费等，刘建材选择以房地产抵押及连带责任保证担保的方式提供担保，并另行签订《房地产抵押合同》、《保证合同》；还款方式为到期还本、按月付息；刘建材按照以下顺序清偿债务：实现债权和担保权利的费用、违约金、逾期利息、利息、本金，洪更云有权变更上述清偿顺序；关于违约责任约定，刘建材未能按约定偿还借款本息，洪更云有权根据实际逾期天数自逾期之日起对借款本金按本合同约定的借款利率收取逾期利息，月利率为2%；双方如发生争议，任何一方可在本合同签订地人民法院提起诉讼，合同签订地为杨浦区。同日，洪更云又分别与建灵置业公司签订《房地产抵押合同》，与建灵置业公司、新凯虹公司、黄浦建设公司签订《保证合同》各一份。双方在《房地产抵押合同》中约定，建灵置业公司将其名下坐落于上海市黄浦区瑞金南路XXX号全幢房产作为抵押物，为借款人刘建材在前述《借款合同》项下所形成的债务向出借人洪更云提供抵押担保，抵押权人洪更云同意接受抵押人的抵押担保；该房地产的产权证编号为沪房地卢字(2009)第001747号，以上抵押房地产协议价19,000万元，总担保价为11,000万元；本合同担保的主债权为主合同项下的借款本金11,000万元及借款人应向抵押权人支付的利息、逾期利息、违约金等相关款项；抵押担保范围包括主合同项下借款本金及利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切合理费用，包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、差旅费、律师费、评估费、公证费、拍卖费、诉讼费、担保服务费及强制执行费、财产保全费等。各方在《保证合同》中约定，建灵置业公司、新凯虹公司、黄浦建设公司为确保刘建材与出借人签订的《借款合同》及其补充文件的履行，保障洪更云债权的实现，其愿意为债务人与洪更云依主合同所形成的债务提供连带责任保证担保；本合同项下被担保的主债权为主合同项下的本金11,000万元及借款人应向出借人支付的利息、逾期利息、违约金等相关款项；本合同项下的保证方式为无限连带责任保证；保证人的担保范围为主合同项下借款本金及利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切合理费用，包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、差旅费、律师费、评估费、公证费、拍卖费、诉讼费、担保服务费及强制执行费、财产保全费等。
　　2016年9月29日，洪更云与建灵置业公司就抵押房屋办理了抵押权登记手续，相关的《上海市房地产权证》及《上海市房地产登记证明》中载明：房地产抵押权人为洪更云，房地产权利人为建灵置业公司，房地产为上海市黄浦区瑞金南路XXX号全幢房产，债权金额为11,000万元，债务履行期限自2016年9月26日至2017年9月25日
　　上述《借款合同》、《房地产抵押合同》、《保证合同》均经杨浦公证处进行了公证并于2016年10月13日分别出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2017年12月11日，杨浦公证处出具的《关于不予出具执行公证书决定书》中载明：经审查，洪更云的申请不符合出具执行证书的条件，现依据有关规定，决定不予出具上述赋予强制执行效力的《借款合同》、《房地产抵押合同》、《保证合同》的执行证书。
　　2016年10月14日，洪更云通过其在中国民生银行的账户分5笔向刘建材个人账户转账支付共计6,500万元，相应的回单凭证附言中均注明“借款”；同日,洪更云又向刘建材出具中国民生银行本票一张，载明申请人为洪更云，收款人为刘建材，金额为4,500万元，备注为“往来”，刘建材确认收到此票及款项。同日，刘建材分两笔向洪更云返还共计3,000万元，相应的两张回单凭证摘要注明为“还款”。当天,刘建材支付陆渝峰320万元，洪更云确认已收到320万元，并认可该款系刘建材支付系争借款两个月的利息。2016年12月14日，建灵置业公司转账支付洪更云160万元，回单凭证备注为“往来”。2017年6月6日，洪更云向刘建材支付出借款2,000万元，回单凭证附言中注明“借款”。刘建材于当日分两笔转账支付至洪更云个人账户1,120万元、100万元，备注为“利息”。
　　2017年11月8日，洪更云与刘建材及建灵置业公司、新凯虹公司、黄浦建设公司签订了《对账确认书》，对借款及利息进行了核对，确认洪更云借款本金总计10,000万元，至2017年8月13日刘建材支付利息总额为1,700万元，之后未再支付过利息。
　　2017年12月15日,洪更云与华荣律师事务所签订《聘请律师合同》，约定洪更云为本案就本案涉及诉讼向华荣律师事务所支付一审阶段的固定律师费用30万元，具体支付期限为：在签订本合同后支付10万元，诉讼保全后支付10万元，一审判决或调解书下发后支付该阶段的剩余律师费。后洪更云分别于1月15日、4月18日各支付了10万元，已付律师费共计20万元。
　　2018年2月22日，洪更云就本案申请诉讼保全事宜向中国大地财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，并支付担保费11万元，相应发票载明的开票日期为2018年7月26日。
　　本院认为，本案中，洪更云与刘建材签订的《借款合同》，与建灵置业公司签订的《房地产抵押合同》以及与建灵置业公司、新凯虹公司、黄浦建设公司签订的《保证合同》均系当事人的真实意思表示，内容合法有效，当事人均应依约履行。刘建材未能按约偿还洪更云的借款本息，已构成违约，理应按约承担清偿债务本金及利息的责任。对于借款本金及已经偿还利息金额，刘建材于2016年10月14日收到借款本金的当天即支付320万元，根据我国《合同法》的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故该笔款项应予充抵本金，洪更云所主张的8,000万元借款的本金应为7,680万元。2016年12月14日、2017年6月6日，刘建材分别还款160万元、1,220万元，即刘建材共计支付1,380万元。2016年10月14日至2017年6月6日期间，以7,680万元为本金计算的利息为12,032,000元，刘建材支付利息多支付的金额为13,800,000元-12,032,000元=1,768,000元，故截止2017年6月6日刘建材尚欠此笔借款的本金金额应为76,800,000元－1,768,000元=75,032,000元。因此，对此笔借款，刘建材除应按约归还上述本金75,032,000元外，还应支付以75,032,000元为基数，按照年利率24%的标准自2017年6月7日计算至实际清偿之日止的利息。洪更云主张的另外一笔2,000万元借款系洪更云于2017年6月6日向刘建材支付，双方均认可该笔借款未偿还过利息，故将上述两笔借款本金合并计算金额为95,032,000元,刘建材违约未能按时偿还本息，其应依约偿还上述借款本金以及按照年利率24%标准计算的利息。
　　对于洪更云诉请主张的律师费用30万元及担保费11万元，洪更云已提供了《聘请律师合同》、保险合同、保单保函、转账凭证及相应的发票，可以证明洪更云为本案诉讼已支付前两期律师费共20万元，并支付担保费11万元。《聘请律师合同》关于最后一笔10万元律师费的支付条件为一审判决后，系未来确定将要发生的事实。因此，刘建材应按约向洪更云为支付律师费30万元及担保费11万元。
　　综上，刘建材未能按约偿还洪更云借款本息，已构成违约，理应按约承相应的民事责任。建灵置业公司应当按照《房地产抵押合同》的约定，以其名下的位于上海市瑞金南路XXX号的全幢房产对刘建材的欠款承担抵押担保责任。建灵置业公司、新凯虹公司、黄浦建设公司作为保证人，也应按照《保证合同》的约定对刘建材的借款债务承担连带保证责任。上述担保人在承担保证责任后，有权向刘建材追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：
　　一、被告刘建材应于本判决生效之日起十日内返还原告洪更云借款人民币95,032,000元；
　　二、被告刘建材应于本判决生效之日起十日内支付原告洪更云自2017年6月7日起至实际清偿之日止的逾期还款违约金(以人民币95,032,000元为基数、按照年利率24%的标准计算)；
　　三、被告刘建材应于本判决生效之日起十日内返还原告洪更云律师费人民币300,000元及担保费人民币110,000元；
　　四、如被告刘建材未履行上述判决主文第一项、第二项、第三项所确定的债务，原告洪更云有权对被告上海建灵置业有限公司名下坐落于上海市黄浦区瑞金南路XXX号全幢房产〔产权证编号：沪房地卢字(2009)第001747号，他项权证编号：黄XXXXXXXXXXXX〕折价，或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿，抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述判决第一、二、三项付款义务的部分归被告刘建材所有，不足部分被告刘建材继续清偿;
　　五、被告上海建灵置业有限公司在承担了抵押担保责任后，有权在承担的抵押担保责任范围内向被告刘建材追偿；
　　六、被告上海建灵置业有限公司、新凯虹(上海)轻纺服饰有限公司、上海黄浦建设发展有限公司对被告刘建材上述第一、二、三项判决所确定的给付义务承担连带清偿责任；
　　七、被告上海建灵置业有限公司、新凯虹(上海)轻纺服饰有限公司、上海黄浦建设发展有限公司在承担连带清偿责任后，有权向被告刘建材追偿；
　　八、驳回原告洪更云的其他诉讼请求。
　　如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费人民币583,800元、财产保全费人民币5,000元，合计金额为人民币588,800元，由原告洪更云负担人民币13,609元，被告刘建材、上海建灵置业有限公司、新凯虹(上海)轻纺服饰有限公司、上海黄浦建设发展有限公司共同负担人民币575,191元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
　　法官助理　　吴嫒婷

审判员：肖光亮

书记员：陈显微