洪耀宇与福建同孚实业有限公司、上海五天实业有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书

　　原告：洪耀宇，男，1967年1月3日出生，汉族，住福建省南安市。
　　委托诉讼代理人：徐子寒，上海知亦行律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：吴先芹，上海知亦行律师事务所律师。
　　被告：福建同孚实业有限公司，住所地福建省。
　　法定代表人：林文洪，总经理。
　　委托诉讼代理人：俞少民，上海市捷华律师事务所律师。
　　被告：林文智，男，1973年7月7日出生，汉族，住福建省。
　　被告：林福椿，男，1947年1月17日出生，汉族，住福建省。
　　被告：林文昌，男，1968年9月18日出生，汉族，住福建省。
　　被告：上海五天实业有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：林文昌。
　　委托诉讼代理人：王毅宇，国信信扬(汕头)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：沈丹珊，国信信扬(汕头)律师事务所律师。
　　原告洪耀宇与被告福建同孚实业有限公司(以下简称“同孚公司”)、林文智、林福椿、林文昌、上海五天实业有限公司(以下简称“五天公司”)民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月4日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人徐子寒、吴先芹、被告同孚公司委托诉讼代理人俞少民、被告五天公司委托诉讼代理人王毅宇到庭参加了诉讼，被告林文智、林福椿、林文昌经本院依法送达起诉状副本和开庭传票后，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告徐贤安向本院提出诉讼请求：1、判令被告同孚公司归还原告借款本金人民币(以下币种同)1,550万元及计至实际清偿日止的利息(暂计至2018年9月5日为899,700元，计算方式诉称内详)；2、判令被告同孚公司支付原告律师费10万元；3、判令被告林文智、林福椿、林文昌、五天公司对被告同孚公司的付款义务承担连带担保责任；4、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告与被告同孚公司法定代表人林文洪、被告林文昌是同乡。被告同孚公司因资金短缺向原告借款，双方于2017年7月31日、2017年8月21日、2018年5月31日、2018年6月8日签订4份《借款合同》，分别约定原告向其出借500万元、300万元、650万元、100万元，合计1,550万元，借期均为3个月，月利率均为1.80%，违约损失中均约定包括律师费。被告同孚公司每次借款，被告林文昌、林文智、林福椿、五天公司均分别出具《担保书》，为其提供连带担保。原告每次在借款合同签订次日通过银行将借款汇至林文洪账上。自2017年8月31日至2018年5月31日，林文洪向原告汇款16次，共19笔，其中9万元10笔，54,000元9笔，合计1,386,000元。原告认为，按月利率1.80%计算，第1笔500万元借款的月息为9万元，第2笔300万元借款的月息为54,000元，故上述还款支付的都是第1、2笔借款的利息，剩余2笔借款的利息未付过，4笔本金均未归还过。原告统计暂计至2018年9月5日的利息及其清偿情况如下表：
　　合同编号本金(元)起息日经过应付息(元)已付息(元)欠息(元)
　　XXXXXXXXXXX万2017.8.11年1个月5日1,185,000900,000285,000
　　XXXXXXXXXXX万2017.8.221年零16日676,800486,000190,800
　　XXXXXXXXXXX万2018.6.13个月5日370,500/370,500
　　XXXXXXXXXXX万2018.6.92个月29日53,400/53,400
　　合计1,550万2,285,7001,386,000899,700
　　原告认为，4笔借款的借期均已届满，被告同孚公司应当还本付息。原告为实现债权支出律师费10万元，被告同孚公司也应予赔偿。其余四被告应对被告同孚公司上述付款义务承担连带责任。
　　被告同孚公司辩称，原告诉称属实，对原告的诉请亦无异议，唯律师费10万元偏高。被告同孚公司借款系用于企业生产经营及流动资金周转，借款已实际使用，但因经济形势恶化，企业资金链断裂，故未能按约清偿，又与原告协商延期未果，现正在积极筹款。
　　被告五天公司辩称，不同意承担担保责任。理由如下：一、本案借款汇入林文洪个人账户，实属林文洪个人借款。被告同孚公司是案外人福建冠福实业有限公司(以下简称“冠福实业公司”)的唯一股东。冠福实业和案外人上市公司冠福控股股份有限公司(以下简称“冠福控股公司”)又是被告五天公司的股东。故被告同孚公司与被告五天公司是关联企业。被告五天公司的法定代表人暨被告林文昌与林文洪是兄弟。林文洪与被告林福椿作为被告同孚公司的股东，是冠福控股公司和被告五天公司的实际控制人。被告五天公司实际是为实际控制人提供担保。该担保未经股东会决议，违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。二、冠福控股公司章程第110条规定，本公司或下属子公司以其自有资产为其自身债务提供抵押、质押担保的，单次担保金额不超过本公司最近一期经审计净资产值30%的，由本公司董事会审议批准，超过的则由股东大会审议批准。该章程还规定，子公司为其自身债务提供担保的，需经冠福控股公司董事会或股东会决议。冠福控股公司《对外担保管理制度》第5条规定未经董事会或股东大会批准，子公司不得对外担保或互相担保，第2条载明该规定及于子公司。被告五天公司作为冠福控股公司的子公司，为他人债务提供担保，显然更需经冠福控股公司董事会或股东会决议。深圳证券交易所(以下简称“深交所”)关于对《上海公司控股子公司的对外担保是否必须先经过上市公司董事会审议并公告？》复函内容亦支持了被告五天公司上述观点。冠福控股公司章程第41条还规定，本公司及控股子公司的对外担保总额达到或超过最近一期经审计净资产值50%后提供的任何担保需经股东大会审议。而本案借款合同前最后一次公告是2017年5月18日的2017-055号公告，该公告的担保事项发生后，冠福控股公司及子公司累计担保总额已占净资产的62.57%。冠福控股公司是上市公司，其已将章程等文件按深交所的规定经巨潮咨询网、中国证券报等渠道公开，应视为所有人知晓。故原告明知被告五天公司出具担保需经冠福控股公司股东大会审议，原告非善意相对人，担保合同无效。三、被告林文昌越权代表被告五天公司，擅自以公司名义为他人债务出具担保，违反修订前的《中华人民共和国公司法》第六十条，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条，担保合同无效。
　　被告五天公司上述辩称，原告补充诉称：本案借款人是被告同孚公司，借款是按被告同孚公司指定汇入林文洪账户的。林文洪持有被告同孚公司90%股权，是被告同孚公司的实际控制人，但不是被告五天公司的实际控制人。被告五天公司出具的4份《担保书》均是在借款合同签订当天，在被告五天公司法定代表人暨被告林文昌的办公室，由其本人加盖公章形成的。在场人员除了原告及被告林文昌，还有林彩艳、沈嘉伟。即使被告五天公司出具担保未经决议，该担保对于不知情的相对方即原告来说是有效的。
　　为证明其主张，原告向本院提供如下证据材料：
　　证据1-8、编号为XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX的4份《借款合同》及其各自的4份《担保书》，证明原、被告间的借贷及担保关系；
　　证据9-10、中信银行业务凭证4份(付款)、16份(还款)，证明原告按约支付了4笔借款，被告同孚公司已支付利息共1,386,000元；
　　证据11-13、《律师聘用合同》、律师费网银支付凭证、律师费发票，证明原告实际支出律师费10万元。
　　经质证，被告同孚公司对原告提供的证据均无异议。
　　经质证，被告五天公司对原告提供的证据1-8中被告五天公司的4份《担保书》上的公章真实性不予认可，原告提交了证据1-8原件供核对，经本院释明，被告五天公司明确表示不申请司法鉴定。
　　为证明其辩称，被告五天公司向本院提供如下证据材料：
　　证据1、《借款合同》4份，证明本案借款是林文洪的个人借款，原告具有主观恶意；
　　证据2-5、被告五天公司、冠福实业公司、被告同孚公司各自的《企业信用信息公示报告》、被告五天公司的章程，证明各主体间的股权结构关系，林文洪是被告五天公司的实际控制人，被告五天公司为其提供担保属于为实际控制人提供担保，需经自身及冠福控股公司的股东会决议；
　　证据6、《冠福控股公司关于公司为全资子公司提供担保的公告》(公告编号：2017-055)，证明被告五天公司是冠福控股公司的控股子公司，其和冠福控股公司的对外担保最近已达62.57%；
　　证据7、深交所关于《上市公司控股子公司的对外担保是否必须先经过上市公司董事会审议并报告？》的复函，证明上市公司控股子公司对股东、实际控制人、关联人提供担保应提交上市公司董事会、股东大会审议。
　　经质证，原告对被告五天公司提供的证据1的真实性无异议，对证据2-4未发表意见，但认为即使真实亦不能达到证明目的；对证据5的表面真实性认可，但认为该章程是2017年5月的，不是最近的；对证据7认为不属于法律法规。
　　经质证，被告同孚公司对被告五天公司提供的证据均无异议。
　　被告同孚公司未提供任何证据。
　　被告林文昌、林文智、林福椿未到庭应诉答辩，未发表质证意见，也未提供任何证据。
　　经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，对于当事人有异议的证据，本院认证如下：一、原告已提供了证据1-8的书证原件，被告五天公司对其中被告五天公司的4份《担保书》所盖的公司印鉴提出异议，但未举出足以反驳的相反证据，且经本院释明，被告五天公司拒绝申请鉴定。则根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(一)项规定，本院对该4份《担保书》的真实性予以确认。二、原告对被告五天公司的证据2-4未发表质证意见，本院考虑被告同孚公司的意见并对其审核后，确认其真实性，至于其能否证明当事人主张，本院将综合评判。
　　经审理查明，原告(甲方)与被告同孚公司(乙方)分别于2017年7月31日、2017年8月21日、2018年5月31日、2018年6月8日依次签订编号为XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX的《借款合同》共4份，依次约定乙方向甲方借款500万元、300万元、650万元、100万元。各合同第二条载明，借款汇入乙方指定账户，即其法定代表人林文洪开立于兴业银行的个人账户。第三条约定，借期最短3个月，按月付息，利息还如甲方指定的原告开立于中信银行的个人账户；期满后如双方均未提出还款则借期视为自动延长，担保期限顺延。借期超过3个月后，甲方要求乙方还50%本金应提前7天通知，要求还100%本金应提前10天通知，乙方应无条件同意。第四条第1款约定，月利率1.80%，逾期还款则按每日未还款金额的2‰计算逾期利息；第四条第2款约定，违约方应赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接和间接的经济损失(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、财产保全费等)。第五条约定，乙方同意提供担保，担保书另行签署。各合同第七条约定合同争议由本院管辖。
　　上述4份《借款合同》签订同日，被告林文昌、林文智、林福椿、五天公司分别出具《担保书》，同意为被告同孚公司对原告上述借款债务提供连带责任保证。各份《担保书》首部均载明所对应的借款合同编号及借款金额。第一条载明保证期间为借款合同债务履行期限届满之日起2年，保证范围包括但不限于借款本金、利息、违约金及原告实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)。第二条载明如借款合同条款(如借款期限、利率等)变更，无需征得保证人同意，保证人愿意继续为变更后的借款合同及其补充协议项下债务提供连带担保。第三条声明保证人签署本担保书前已获得必要的授权和批准。第四条认可主合同的管辖条款。
　　每份《借款合同》签订日次日，原告按合同指定的收款账户即林文洪的账户足额汇入了款项，4笔合计1,550万元。自2017年8月31日至2018年5月31日，原告中信银行账户共收到林文洪账户汇出的19笔还款，其中9万元10笔，54,000元9笔，合计1,386,000元。
　　另查明，被告五天公司的章程第十三条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由董事会作出决定。其中为公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，该股东或实际控制人支配的股东不得参加。”
　　本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款的规定，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间可以依法进行借贷。原告与被告同孚公司之间的借贷合同合法有效，双方理应恪守。原告已依约履行出借人义务，被告同孚公司应按约还款。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定及本案借款合同第三条的约定，每笔借款的初始3个月借期已经过，原告有权随时要求返还本金。原告起诉来院当然视为对被告同孚公司的还款通知，自被告同孚公司应诉以来远超合同约定的10天合理期限，其仍未归还本金，利息也未足额支付，构成违约。原告主张被告同孚公司还本付息，应予支持。本案借款月利率约定为1.80%，不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定。合同约定按月付息，最后还本，故原告将收到的还款1,386,000元计作第1、2笔借款的利息，符合约定。对逾期还款，合同约定了每日2‰的逾期利率，高于借期内利率，但原告既主张按借期内利率继续计算逾期利息，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款不悖，原告自愿处分自身权利，本院照准。经审核，原告计算的欠息金额正确，本院予以确认。被告同孚公司应向原告归还本金1,550万元及截至2018年9月5日的利息899,700元，之后按月利率1.80%继续支付资金占用期间利息至实际清偿之日止。关于律师费，借款合同第四条第2款已对该项费用的承担做了明确约定。本案中，原告委托的律师到庭参加诉讼，提供了法律服务，原告也已举证证明其已实际支出律师费10万元。经审核，该金额不超过上海市律师收费相关标准，并不过高，故原告要求被告同孚公司赔偿律师费10万元，具有事实和合同依据，本院予以支持。
　　对被告同孚公司本案4笔借款，被告林文昌、林文智、林福椿、五天公司均分别出具《担保书》，承诺为被告同孚公司相应借款提供连带保证，保证范围包括本息和上述律师费，且保证期间未逾，原告主张被告林文昌、林文智、林福椿对被告同孚公司上述付款义务承担连带保证责任，具有合同依据，应予支持。被告五天公司不同意承担连带保证责任，则需考察上述担保合同对被告五天公司的效力。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定，法定代表人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。根据被告五天公司的章程规定，林文昌虽系其法定代表人，但其未经董事会而擅自实施的以公司名义为他人提供担保的行为已超越其代表权限，属于越权代表行为。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款又规定，章程对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。因此，考察林文昌上述行为对被告五天公司是否有效，应判断原告是否系善意相对人，即原告是否知道或应当知道林文昌超越其代表权限。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责的法理，担保相对人在接受担保时，对其提供担保是否经过法定程序负有必要的形式审查义务，否则难谓善意相对人。本案中，原告在接受担保时，对被告五天公司同意对外担保的董事会决议负有形式审查义务，其应当知道林文昌超越权限。且原告多次出借借款，合计金额达千万余元，即使是从交易风险控制角度出发，原告也应查阅被告五天公司章程，并依照章程指引，对其对外担保是否经过董事会决议进行形式审查，以证明自己的善意。但原告仅以林文昌在其办公室当面在《担保书》上加盖公章的行为，即信赖被告五天公司的担保行为，显然未尽审慎注意义务，不属于法律所保护的善意相对人。综上，林文昌的越权代表行为无效，被告五天公司不为被告同孚公司向原告的还款义务承担连带清偿责任。被告林文昌、林文智、林福椿经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃其在本案诉讼中享有的抗辩权利，对此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。
　　综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条第一款、第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(一)项的规定，判决如下：
　　一、被告福建同孚实业有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告洪耀宇借款本金1,550万元；
　　二、被告福建同孚实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告洪耀宇上述借款截至2018年9月5日的拖欠利息899,700元，以及自2018年9月6日起至实际清偿之日止的资金占用期间利息(以1,550万元为基数，按月利率1.80%计算)；
　　三、被告福建同孚实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告洪耀宇律师费10万元；
　　四、被告林文昌、林文智、林福椿对被告福建同孚实业有限公司上述第一至第三项付款义务承担连带清偿责任，被告林文昌、林文智、林福椿承担该保证责任后，有权向被告福建同孚实业有限公司追偿；
　　五、驳回原告洪耀宇的其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费120,768元，财产保全费5,000元，合计125,768元，由被告福建同孚实业有限公司、林文昌、林文智、林福椿共同负担。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：张  炜

书记员：洪  云