济南新吉祥餐饮管理服务有限公司、青岛远见控股集团有限公司与上海世好餐饮管理有限公司、青岛惠美食品有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：济南新吉祥餐饮管理服务有限公司，住所地山东省济南市。
　　法定代表人：孙彦奎，总经理。
　　委托诉讼代理人：周才进，上海市协力律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)：青岛远见控股集团有限公司(原青岛远见服务管理有限公司)，住所地山东省青岛市。
　　法定代表人：牟伟，执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：杨淑倩，上海中沃律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：上海世好餐饮管理有限公司，住所地上海市普陀区。
　　法定代表人：左兵，总经理。
　　委托诉讼代理人：金荣，上海均正律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：吴茜雷，上海均正律师事务所律师。
　　原审被告：青岛惠美食品有限公司，住所地山东省青岛即墨市。
　　法定代表人：于元清。
　　上诉人济南新吉祥餐饮管理服务有限公司(以下简称济南新吉祥公司)、上诉人青岛远见控股集团有限公司(以下简称青岛远见公司)因与被上诉人上海世好餐饮管理有限公司(以下简称上海世好公司)、原审被告青岛惠美食品有限公司(以下简称青岛惠美公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理并询问了当事人。本案委托第三方调解，2018年8月31日，上海世好公司、济南新吉祥公司、青岛远见公司分别向本院出具延期调解申请书，申请将本案的调解时间延长3个月，2018年10月8日，上海世好公司提出终止调解申请。本案现已审理终结。
　　济南新吉祥公司的上诉请求：1、撤销原审民事判决，依法改判，并驳回上海世好公司在原审中提出的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由上海世好公司承担。事实与理由为：一审法院在审理中诸多程序违反法律，且对于本案的基础事实认定不清，存在有目的、有选择性的认定事实的情况，另外特别是本案各当事人的涉诉行为到底是何性质一审法院认定错误，导致判决依据的观点极其错误，极不公平，甚至在判决书中改变争议焦点、超范围审案，其偏向性明显。一、上海世好公司在一审起诉时恶意争夺管辖权，采取先拉无关的上海被告一起起诉立案后又撤销对其的起诉方式来达到管辖的目的。二、本案在起诉时，明确案由是侵犯商标权，直到第二次开庭审理时，忽然提出增加不正当竞争的案由，济南新吉祥公司在庭审时明确不同意增加，一审法院对此没有任何说明的情况下，将不正当竞争的内容加入判决，剥夺了济南新吉祥公司的相应诉讼权利。三、上海世好公司对于本案没有任何的权利基础，因为整个案件中上海世好公司提供的所有证据均指向济南新吉祥公司加盟推广“吉祥馄饨·面”这一行为侵害其商标权，济南新吉祥公司为了证明自己拥有以“吉祥”为标识进行特许经营加盟推广的权利，向法院提供了《商标区域授权协议》和《注册商标许可使用授权书》的原件和相应的商标证书，一审法院却以“有关《吉祥馄饨区域特许合同》在上海市卢湾区、黄浦区人民法院曾经历一系列诉讼，青岛远见公司从未在之前的诉讼中提及经过授权可合法使用‘吉祥’文字商标进行特许加盟商业活动一节”以及“要求案外人到庭作证，案外人未到庭作证，应由负举证责任的被告承担相应的不利后果”等5个评析为由不予采信这样关键的事实证据，一审法院这样的认定是错误的。四、一审法院对于本案各当事人的涉诉商业行为性质认定错误。1、一审法院认为：以本案原、被告的商业行为评价，无非是通过特许加盟方式许可他人开饮食店售卖以“吉祥”为名的方便食品，核心还是“吉祥”方便食品。这样的行为定性是错误的。“吉祥馄饨”从一开始就是作为店名在使用，生活中被大家所熟知的是吉祥馄饨店，上海的吉祥馄饨店里面售卖各种水饺以及各种粥甚至鸡蛋饼，其他省市的很多店还有售卖各式饭和面，从没人关注里面卖的是什么牌子的水饺，什么牌子的粥，什么牌子的鸡蛋饼，因为消费者根本就看不到食品是什么牌子，只是一碗水饺、一碗粥，另外，从开店的过程行为来看，从十几年前的开始，不管是上海世好公司还是代理商，注重的就是加盟推广，开更多的店，那么多的上海世好公司加盟合同、代理商间的特许加盟合同，没有任何一个合同里面标注过是售卖“吉祥”为名的食品，甚至直到今天，上海世好公司营业执照里的经营范围里明确：不得从事食品生产经营。试问一审法院，上海世好公司连自己都没有生产经营食品的权利，哪来开饮食店售卖“吉祥”为名的方便食品，济南新吉祥公司有理由怀疑是一审法院费尽心思找出的偏向对方的狡辩观点。2、一审判决书归纳争议焦点错误。庭审时并未有“一、原告对‘吉祥’商标的使用行为是否侵犯其他同名商标的权利”这一争议焦点。因为所有被告均没有提出过反诉，只是表述门店名称侵犯了43类的“吉祥”商标权利，更没有就这一争议焦点进行过辩论。一审法院在判决书中将此列为焦点并将以评判，完全是刻意帮助对方回避掉43类正在引发的诉讼，因为不管是上海世好公司，还是其他代理商，均在和长春“吉祥”43类商标的拥有者在谈判购买43类商标。五、一审法院认为上海世好公司只要拥有“吉祥”30类商标便可以任意使用，无需顾及35类、43类商标，即拿30类的商品通过35类的方式在43类的门店里销售均是30类的权利，这样的观点完全是错误的。商标法对于商标的申请、审查、核准、管理、保护都是有严格的规定的，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。商标注册时明确是要分类别的，比如30类是食品类，35类是商业管理服务类，43类是提供食物和饮料服务类，各大类下又分为很多项，比如本案涉及的30类项下方便食品，35类项下特许经营的商业管理，43类项下提供餐饮、住宿服务，这些认知在当今的商业活动中已被大众所熟知并作为规则去遵守。如果如一审法院的观点，只要有某一类别的商标，就可以找个理由不顾其他类别同样的商标而任意使用，那么要分类还有什么意义，制定商标法还有什么意义。上海世好公司虽然拥有“吉祥”30类的商标，但其不可以通过特许经营模式许可他人使用，亦不可以将“吉祥”二字作为餐饮服务的门店名称使用，因为这两项使用已明显超过了其核定的商品或服务，已然侵害到了他人的注册商标权，是当然应该禁止的。一审法院以这样的错误观点来支持上海世好公司的请求，不仅会纵容超范围不规范使用商标，更会扰乱现有的商标市场规则，是法制的倒退。六、上海世好公司绝大部分本案证据均是网页公证，而网页显示的内容均是这十几年来的不断累加，从没更新淘汰过，其中有为了宣传虚构店面数量的部分，更多的是几年前、十几年前加盟过现早已不存在的店面，之前的案件中为此曾专门做过公证证明很多店面不存在，而且很多所谓网页上的店面，在之前的违约之诉中已然支付过高额违约金，现又不加分别再以网站店数为依据确定数额，对当事人不公平，也会助长上海世好公司试图通过不断诉讼不劳而获的风气，而且事实是上海世好公司在涉案的地区没有投入过一分钱进行“吉祥馄饨”的推广和宣传，在上述地区也没有自己开设过吉祥馄饨店，根本就没有任何实际的损失。相反，济南新吉祥公司是从中途在取得35类“吉祥”商标授权的情况下加入“吉祥馄饨面”的加盟市场，没有和任何人预谋、串通，自己辛辛苦苦做市场，投入巨额的宣传人员费用，市场却越来越不景气，在此情况下仍然被判处巨额赔偿，实在无力承受。七、本案对于“吉祥”商标的使用，各当事人间的法律关系是比较复杂的，应在尊重事实，尊重社会对商标规则的认知，尊重商标现有分类上，客观评价各当事人使用“吉祥”商标的商业行为，而后认定各当事人应承担的责任，而不应完全不加以区分，在未查明事实的情况下，在上海世好公司没有足够证据证明的情况下，笼统偏向性地认定济南新吉祥公司的所有行为均侵犯其30类商标。综上所述，济南新吉祥公司对普陀法院的一审判决绝不接受，难以信服，特提起上诉，望判若所请。
　　上诉人青岛远见公司的上诉请求与上诉人济南新吉祥公司相同，事实与理由：一、一审认定事实不清。关于商标的权利范围及边界，一审错误认定了商标的使用情况，上海世好公司实际从未在方便食品上使用涉案商标，一审法院忽视了食品和餐饮服务在商标法上的本质区别。上海世好公司并非是一家经营馄饨、饺子等方便食品的公司，上海世好公司使用涉案权利商标的行为不构成对30类食品商标的使用。上海世好公司的经营范围中明确不得从事食品生产经营。上海世好公司的核心经营业务为餐饮门店的开设提供餐饮服务以及餐饮门店的特许经营的加盟，并且上海世好公司拥有名为“世好吉祥”43类餐饮服务商标的，在上海世好公司获得30类“吉祥”商标之后才将餐饮门店一切换到了“吉祥馄饨”四个字。对于消费者来说，上海世好公司从未是一家提供方便食品销售的公司，是一家从事餐饮加盟连锁服务的公司，其相关公众对于其商标的认知只是名为“世好吉祥”的餐饮店而非名为“吉祥”的方便食品，即便上海世好公司将门店招牌切换为“吉祥馄饨”，基于上海世好公司的历史渊源以及商标使用方式，相关公众对于该商标的认知也不会转化为方便食品。上海世好公司对于商标的使用一直以来就是在43类餐饮服务上以“世好吉祥”为核心，即使获得了涉案商标其使用也是构成对43类餐饮服务的使用，而不是30类食品商标的使用。上海世好公司使用商标的行为同时构成了不合法使用商标，“吉祥馄饨”从来就不是注册商标，上海世好公司申请“吉祥馄饨”四字作为商标时也多次被驳回，充分说明商标局是不认可“吉祥馄饨”四字作为注册商标申请的，而上海世好公司一直将该“吉祥馄饨”作为门店商标使用，原因是其仅仅获得了30类馄饨食品的商标，再将其在门店上达到混淆消费者的目的，让消费者误认为“吉祥馄饨”作为一家餐饮企业的商标是注册商标。上海世好公司所获得的荣誉能反映社会公众以及行业组织认为上海世好公司所从事的商业行为属于餐饮的商业经营，而非食品生产销售。上海世好公司未能提供任何证据证明向加盟店提供了方便食品，也未能提供证据证明加盟店被许可生产方便食品，也未提供证据证明在方便食品上使用了“吉祥”商标，一审判决在此事实上属于主观推测，并非是根据上海世好公司的举证得出的结论。二、一审适用法律错误。所谓“同一种商品”，是指与注册商标核定使用的商品相同的商品。本案中，青岛远见公司并非在同一种商品上侵害了上海世好公司的注册商标权。因为上海世好公司注册商标核定使用的商品是30类饺子、馄饨等方便食品，而起诉的所谓商标侵权行为却是在餐饮门店招牌上使用了吉祥字样。很显然，二者不是同一种商品。在餐饮门店上使用商标的行为是为了标识餐饮服务提供者的区别，作为消费者的相关公众可以辨识此餐饮店和彼餐饮店的区别，而非此馄饨和彼馄饨的区别。提供餐饮服务属于第43类商标。即使上海世好公司在餐饮门店上以“吉祥馄饨”作为商标使用，由于“吉祥馄饨”不是注册商标，而且“吉祥馄饨”作为门店商标其标识的指向并非馄饨食品本身，其标识的内涵仍然是餐饮服务，作为消费者根据其标识只能达到不同餐馆的辨识，在选择了餐饮门店后，商标的识别功能已经完成。30类的食品和43类的餐饮服务不构成类似，也不存在特定联系，不会导致相关公众的混淆。三、一审判决高额赔偿责任不具有合理性。首先，青岛远见公司在与上海世好公司的违约之诉中已经连带承担了高额的赔偿责任，不应当再惩罚判决青岛远见公司承担巨额连带赔偿责任。其次，青岛远见公司将主体变更为第三人后就不再从事馄饨的业务，在上一次诉讼中也只是因为有协议的约定而承担连带责任。侵权一定是要有侵权行为的，而上海世好公司在本案中没有任何直接证据证明青岛远见公司有做过什么行为侵害了它的权利，而且通过上文的充分说明，本案从所有证据所指向的各方行为和商标的相关规定来看，并没有任何人侵犯上海世好公司的商标权，对于商标侵权赔偿责任无从谈起。再次，根据商标法的规定，法定赔偿的上限是300万，一审判决赔偿320万，属于适用法律错误。一审法院庭审时要求青岛远见公司联系案外人金明公司能否说明情况，后金明公司特地出具带有公章的书面证明，直接寄往一审法院，证明双方合同的真实性以及后续费用情况，但一审法院在后续庭审以及判决中却只字不提，直接以案外人不到庭而判处青岛远见公司承担不利后果，严重违背事实和法律。
　　上海世好公司不同意上诉人的上诉请求，认可一审判决。一、关于远见公司上诉理由的答辩意见。
　　1、被上诉人上海世好公司是否具有食品生产的经营范围，并非本案争议焦点；本案是商标侵权及不正当竞争纠纷，核心是：上诉人远见公司和新吉祥公司，以及青岛惠美公司，是否未经许可，在同一种或类似商品上，使用与上海世好公司注册商标相同或近似的商标，实施侵权行为。而本案一审时，上海世好公司已向法庭提供了大量的网页公证和实地公证，证明远见公司、青岛惠美公司和新吉祥公司，在上海世好公司与其关联公司终止合作后，将原来的“吉祥馄饨”招牌改为“吉祥馄饨·面”，在网络上大肆推广宣传，并通过大量加盟店对外经营、出售馄饨产品，长达数年之久。三者在实施前述行为的过程中，将上海世好公司“吉祥”商标与“馄饨”等字连用，其目的就是将相关标识指向馄饨商品；而馄饨商品作为大众小吃，与餐馆之间本身存在特定联系，故，即便在出售馄饨产品时提供了餐饮服务，该餐饮服务与馄饨商品也构成商品与服务类似。因此，上诉人的行为已构成在同一种或类似商品上使用上海世好公司的注册商标，造成公众混淆，且其主观恶意明显，严重损害上海世好公司的合法权益，构成侵权。
　　2、被上诉人上海世好公司在一审时已向法庭提供证据[(2016)沪卢证经字第2529号公证书]，证明上海世好公司的“吉祥馄饨”门店经营销售馄饨商品。上诉人声称上海世好公司所获荣誉，均为餐饮行业荣誉，但，馄饨商品作为一种食品，本身即属于餐饮行业的组成部分，与餐饮服务密不可分，且，上诉人在提交荣誉证明时，单独列明了上海世好公司的馄饨产品所获的荣誉，恰恰证明上海世好公司实际经营馄饨商品。退一步而言，即便加盟店自包馄饨、饺子进行出售，也是经过被上诉人许可生产销售“吉祥”为名的方便食品。
　　3、根据最高人民法院指导案例[(2012)津高民三终字第0046号兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案]，经营者是否具备法定经营范围，不影响其依法行使制止商标侵权及不正当竞争的民事权利，也不影响人民法院依法保护其民事权益。
　　4、关于一审判决的赔偿金额的意见。
　　(1)根据《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。本案中，被上诉人主要是以上诉人收取的侵权门店加盟费作为赔偿数额的计算依据。被上诉人针对“吉祥馄饨·面”网站www.jixiang-china.cn上公示的门店进行统计，并结合被上诉人于2013年7月之后进行的网页公证和实地公证情况，发现：截止2015年12月，“吉祥馄饨·面”的门店数量至少为1348家。上诉人认为其官网宣传存在夸大事实的情况，不应以网站公布的门店数量为计算依据，但上诉人并未提出任何反证，对其主张不应予以支持。而上诉人的加盟费为5000元，去除可能产生的成本费用，被上诉人按照上诉人每家门店收益3000元标准计算。因此，得出赔偿金额为4,044,000元(1348家×3000元/家)，加上制止侵权行为所产生的律师费等20万元，共计赔偿金额为4,244,000元。尤其值得注意的是，本案上诉人不仅涉及商标侵权行为，还涉及到不正当竞争行为，结合上诉人与被上诉人之间的历史渊源，可以确定上诉人侵权的主观恶意明显。
　　(2)本案中，被告之所以敢于长期的、恶意的实施侵权行为，就是轻视司法判决对于侵权惩罚的力度，认为过去的法治环境不会出现重罚。实现公平竞争的市场环境，离不开对知识产权的保护力度和对侵犯知识产权行为的打击力度。在当前的司法环境下，更需要以尊重事实为基础，加大知识产权侵权违法行为惩治力度，否则无法体现打击知识产权侵权的决心，亦无法震慑侵权者、取得打击侵权的成效。
　　(3)综上，一审法院判决赔偿的金额于法有据，合理合法，并无不当。
　　二、关于新吉祥公司上诉理由的答辩意见
　　1、关于上诉人主张已取得第XXXXXXX号35类“吉祥”商标许可使用的问题，被上诉人认为：上诉人提供的许可合同，均未按约定“报送商标局备案”，无法反映许可合同已经正常履行；而且，该合同没有约定许可使用费，违背常理，而上诉人也未提供合同注明的主合同条款，结合该商标存在撤三情况，有理由怀疑，所谓的许可合同是上诉人联合许可人倒签的，其真实性高度存疑。一审法院根据原告提出的种种合理疑点，依法分配了举证责任，对于举证责任的分配及后果，被告方当庭也予以认可。在此情况下，被告方在法庭充分告知的情况下，未能尽到应尽的举证义务，理应承担不利后果。
　　2、退一步说，即便上诉人经许可取得第XXXXXXX号“吉祥”商标的使用权，也不能作为其侵犯上海世好公司注册商标的抗辩。
　　(1)事实上，上诉人并未实际使用第XXXXXXX号商标的宋体字“吉祥”二字，而是完全盗用上海世好公司注册商标中经过独特设计的“祥云”艺术字体。
　　(2)上诉人主张第XXXXXXX号“吉祥”商标的核定服务包含“特许经营的商业管理”，而所谓“特许经营的商业管理”服务，是指针对他人的特许经营活动提供的商业管理服务，而并非指直接从事特许经营活动。而特许经营活动是某一特定商标等经营资源的授权许可，其实质是被授权商标在其所指定商品或服务上的使用，与在“特许经营的商业管理”上的使用存在明显差异。本案中，上海世好公司并非针对他人的商业特许经营活动提供商业管理服务，而是自身直接从事商业特许经营活动，对外经营馄饨商品，是对自身在30类上核准商标的使用；而同样的，上诉人的行为，本质是经营馄饨商品，侵犯上海世好公司注册商标。
　　3、上诉人对于其长期使用上海世好公司注册商标及不正当竞争的行为，均强调是历史内容的延续。但事实是：上诉人经营的网站本身不断有内容更新，并非一成不变、无人管理，从上海世好公司提供的大量网页公证可以看出，上诉人对其网站的板式经过多次大规模的调整，部分内容有所删减，但仍保留大量侵权内容和门店信息，而在双方一系列违约诉讼已明确判决合同解除后，上诉人非但没有停止使用相关标识，反而不断将门店更名为“吉祥馄饨·面”，并开设新的门店，甚至调整字体企图蒙混过关，故，上诉人的一系列行为恰恰可以看出其恶意攀附“吉祥馄饨”品牌影响力，其对侵权行为是有意而为之的。
　　4、关于本案管辖，上诉人一审时已提出管辖异议及管辖异议裁定的上诉，经一审法院和二审法院裁定，一审法院具有管辖权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条：人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。
　　5、关于不正当竞争的案由，本案一审的诉请本身即包含针对不正当竞争的请求，并在立案时即提供了不正当竞争行为的相应证据，只是在庭审时，根据法庭要求，上海世好公司进一步明确了具体诉请的不正当竞争行为，且，在一审庭审时对于各方主张，进行了充分的举证和辩论，不存在上诉人声称的损害其诉讼权利的情况。
　　综上，被上诉人不同意上诉人的意见，请求驳回上诉，维持原判。
　　关于上诉人认为的一审程序瑕疵，管辖权恒定原则的适用，与所谓“当事人主观上恶意争夺法院管辖权”没有任何关系，只有涉及违反级别管辖、专属管辖的管辖违法问题，才有可能被认定为严重违反法定程序。若不涉及级别管辖，专属管辖的，无实质讨论意义。上海世好公司之所以向普陀法院起诉的背景是，2012年1月12日，上海世好公司曾将青岛远见公司及其两家关联公司诉至黄浦法院(起诉案件拆分为：6个违约之诉，1个侵权之诉)。第一次起诉，上诉人实际控制的关联被告，收到黄浦法院诉状后，立即申请公司注销，注销资料寄给黄浦法院，没办法，让上海世好公司撤回起诉，再把该注销公司的股东加进去，重新再起诉立案，随后该案被告提出管辖异议，但被黄浦法院驳回。之后，其中另一个关联被告开始玩消失，导致法庭必须公告，上海世好公司先撤回5个违约案件和1个侵权案件，仅保留1个违约案件，而保留的1个违约纠纷也直到2013年8月6日才做出一审判决(2014年5月23日，终审判决)。在此情形下，2016年1月，上海世好公司于是向普陀法院提出侵权之诉，将本案当事人及百度上海分公司作为被告。结果，到了普陀，本案被告又延续黄浦法院的老招数，青岛惠美公司始终不出来，又是公告送达拖时间。一审法院对本案具有管辖权。本案被控侵权人所实施的侵权行为，虽表现形式繁多，但实质只有一个，即在网上盗用上海世好公司的“吉祥”商标，利用上海世好公司“吉祥馄饨”的品牌影响力，仿冒正牌“吉祥馄饨”加盟招商，造成加盟商混淆，缴纳不菲加盟费，在线下开加盟店落地经营，并按其指定要求装修并采购设备，及采购其生产的馄饨产品，在加盟店内，借“吉祥馄饨”之名，对外销售，进而使不知情消费者，误认相关门店为“吉祥馄饨”体系，进店消费馄饨产品，它玩的是一个O2O模式。因此，无论是线上行为，还是线下行为，无论是商标侵权行为，还是不正当竞争行为，均系一个硬币在不同观察角度的表现形式而已，是不可分割的。上海世好公司在一审中向法庭明确被告实施的商标侵权行为有以下表现形式：青岛远见公司、青岛惠美公司以及济南新吉祥公司共同经营网站www.jixiang-china.cn及“吉祥馄饨·面”品牌，并在网站上使用与上海世好公司商标相同或近似的商标、标识，宣传馄饨产品及相关门店信息，造成公众混淆。青岛远见公司、青岛惠美公司以及济南新吉祥公司共同经营“吉祥馄饨·面”特许经营门店，销售馄饨产品，并在门店店招、价目表、广告灯箱、餐具、宣传单、外送袋上使用或混用与上海世好公司商标相同或近似的商标、标识，宣传馄饨产品及餐饮服务的特许加盟业务，造成公众混淆。青岛远见公司、济南新吉祥公司在微博及各类加盟网站上推广“吉祥馄饨·面”品牌，并使用或混用与上海世好公司商标相同或近似的商标、标识，宣传馄饨产品及相关门店信息，造成公众混淆。上海世好公司在一审中向法庭明确被告实施的不正当竞争行为有以下表现形式：青岛远见公司、青岛惠美公司以及济南新吉祥公司共同经营网站www.jixiang-china.cn及“吉祥馄饨·面”品牌，在网站上混用与上海世好公司相关的商标、标识及介绍，宣传馄饨产品及相关门店信息，并对“吉祥馄饨·面”品牌及其荣誉、商品来源等内容做出引人误解的宣传，部分内容系直接使用上海世好公司“吉祥馄饨”品牌的荣誉、介绍，造成公众混淆。青岛远见公司、青岛惠美公司以及济南新吉祥公司共同经营“吉祥馄饨·面”门店，并在门店店招、价目表、广告灯箱、餐具、宣传单、外送袋上使用或混用与世好公司商标相同或近似的商标、标识进行宣传，并对“吉祥馄饨·面”的商品来源等内容做出引人误解的宣传。济南新吉祥公司对外做出不符合事实的宣传，进一步造成公众对商品及服务来源的混淆。关于世好公司指控的行为与其注册商标核定的商品或服务，是否构成近似，本案一审时，上海世好公司已向法庭提供了大量的网页公证和实地公证，证明青岛远见公司、青岛惠美公司和济南新吉祥公司，在上海世好公司与其关联公司终止合作后，将原来的“吉祥馄饨”招牌改为“吉祥馄饨·面”，在网络上大肆推广宣传，并通过大量加盟店对外经营、出售馄饨产品，长达数年之久。三者在实施前述行为的过程中，生产、销售的产品是馄饨，与上海世好公司“吉祥及图”商标核定使用的第30类商品为同类商品。虽然一审被告抗辩其是在餐馆服务上使用商标，但事实上，“吉祥馄饨·面”标识将上海世好公司的“吉祥”商标与馄饨这一商品名称连用，并通过门店店招、价目表、餐具等与馄饨商品具有密切联系的形式进行展示，同时在网络上推广宣传其馄饨产品，其目的就是将相关标识指向馄饨商品。此外，“吉祥馄饨·面”门店本身也实际出售未经加工的馄饨产品。退一步说，即便上诉人认为其提供的是餐馆服务，该餐馆服务与馄饨商品也构成商品与服务类似。由于馄饨商品作为大众小吃，与餐馆服务之间本身存在特定联系，两者功能用途、消费对象基本相同，而餐馆服务本身就是馄饨商品的重要销售渠道，因此，两者构成商品与服务类似。关于世好公司为何将侵犯商标权以及不正当竞争两项案由合并在一案中审理。前述列举的侵权行为，已充分反映，本案一审被告侵权行为，并不限于商标侵权行为，还涉及虚假宣传等不正当竞争行为，故在对相关事实认定和责任承担上，存在部分竞合关系。根据目前的法律规定，以商标为载体而未列入《商标法》评价范围的侵权行为应由反不正当竞争法补充评价，故本案的双重案由并不存在非此即彼的对立关系，不正当竞争行为的认定是对商标侵权行为认定的补充。从司法实践来看，商标权利人在维权时，同时主张侵害商标权及不正当竞争，法院一并处理，十分常见，是被法院接受的普遍做法。在Openlaw网站中以“侵害商标权及不正当竞争”为关键词检索，查询结果显示，上海知识产权法院做出判决的案件共68件。
　　原审被告青岛惠美公司经本院依法送达传票，未参加询问亦未陈述意见。
　　上海世好公司一审诉讼请求：1、判令济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司立即停止侵害上海世好公司及注册商标专用权(注册号为：第XXXXXXX号、第XXXXXXX号及第XXXXXXXX号)及不正当竞争行为，停止使用及；2、判令济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司在其官方网站(www.jixiang-china.cn)及百度首页(www.baidu.com)就其侵权行为，以中文方式消除影响，并至少保留三个月；3、判令济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司赔偿上海世好公司经济损失4,044,000元(根据侵权网站公示的门店数量、部分门店实地公证和实地拍摄照片互相印证，截止起诉日共有1,348家侵权门店，济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司自认每家门店加盟费5,000元，扣除成本，要求以每家3,000元计算赔偿额)以及上海世好公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师费等相关费用20万元(指包括律师调查取证费用在内的律师费20万元，本案中不主张公证费),共计4,244,000元；4、诉讼费由济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司承担。
　　一审法院认定事实：
　　一、涉案商标的权利归属
　　本案中，上海世好公司对下列三个注册商标主张保护：
　　第XXXXXXX号商标，核定服务项目(第35类)：商业评估(3502)；饭店管理(3502)；替(他人)推销(3503)；文字处理(3506)；打字(3506)商标；办公机器和设备出租(3506)，注册有效期限自2013年6月7日至2023年6月6日；
　　第XXXXXXX号商标，核定服务项目(第30类)：年糕；番茄酱(调味品)；调味料(作料)；酱油；醋；饺子；春卷，注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日；
　　第XXXXXXXX号商标，核定服务项目(第30类)：馄饨，注册有效期限自2014年10月28日至2024年10月27日。
　　此外，上海世好公司在取得上述三个注册商标之前，先后注册拥有、等一系列商标在第30类(馄饨等)、第42类(分类表变更后的第43类)餐馆；快餐馆；饭店；餐厅等上。
　　(2016)沪卢证经字第2529号公证书，系2016年6月13日针对上海世好公司下属位于上海市文汇路XXX-XXX号门店的实地公证：该门店招牌为馄饨(招牌“馄饨”两字与字体相同)，店内悬挂上海世好公司盖章的授权证书，上使用与招牌一致的标识，店内餐具、菜单、生鲜产品、外送袋等亦使用与招牌一致的标识。
　　2010年5月20日，青岛远见公司从第XXXXXXX号图形商标注册人处受让商标获得国家商标局核准，该注册商标的有效期限至2020年2月27日。
　　青岛远见公司、济南新吉祥公司、青岛惠美公司在商业宣传及加盟门店中使用、标识。
　　案外人金明公司系第XXXXXXX号商标的申请人，核定服务项目(第35类)：特许经营的商业管理(3502)；价格比较服务(3502)；为消费者提供商业信息和建议(消费者建议机构)(3502)；外购服务(3502)；对购买定单进行行政处理(3506)；替他人预定电讯服务(3502)；寻找赞助(3508)，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。
　　案外人吉祥大酒店系第XXXXXXX商标的申请人，核定服务项目第43类(餐饮住宿)：住所，酒吧，茶馆，假日野营食宿服务，汽车旅馆，咖啡馆，饭店，备办宴席，注册有效期限自2010年12月14日至2020年12月13日。
　　二、青岛远见公司、青岛惠美公司、济南新吉祥公司之间的关系
　　青岛远见公司成立于1997年10月14日，法定代表人牟伟。青岛惠美公司成立于2007年11月1日，原法定代表人牟伟，2014年7月21日变更为于元清，股东为牟伟和于元清两人。济南新吉祥公司成立于2011年6月8日，发起人杨志梅和王坦，设立时的备选企业名称为“济南恒安远见”。
　　另，牟伟、杨志梅等四人于2009年2月23日发起成立青岛恒安远见餐饮管理服务有限公司(以下简称“青岛恒安远见公司”)，2010年5月起，该公司法定代表人变更为牟伟，该公司于2011年11月17日注销。
　　此外，根据(2015)吉长国安证民字第12556号公证书，“吉祥馄饨·面”在长春市加盟店外卖馄饨包装显示的生产商为哈尔滨市道外区惠美食品厂，该食品厂与青岛惠美公司为同一法定代表人。
　　三、上海世好公司与各被诉侵权人的渊源
　　上海世好公司先后与青岛远见公司签订过数份《吉祥馄饨区域特许合同》，内容基本相同，授权区域不同。以2005年10月1日上海世好公司(甲方)与青岛远见公司(乙方)签订的《吉祥馄饨区域特许合同》为例，该合同约定“甲方拥有世好吉祥馄饨商标、商号、专利、外观设计、CSI系统以及生产技术和经营技术为核心的知识产权……甲方授予乙方特许经营权的区域为德州、泰安……期限为三年”。2008年10月1日，双方续签合同，主要内容为：区域特许-本区域涉案合同采用主加盟方式，即甲方将指定区域的特许经营权授予乙方，乙方按合同约定的计划在授权区域内开设直营店和招募加盟商，并管理区域内连锁店……因青岛远见公司与之后成立的案外人青岛恒安远见公司为同一法定代表人，2010年7月28日，上海世好公司、青岛远见公司、案外人青岛恒安远见公司三方共同签订《合同主体变更协议》，约定将合同乙方变更为青岛恒安远见公司，涉案合同其他内容保持不变，青岛远见公司仍对合同承担连带保证责任。就上述德州、泰安之外的其他区域，也签订过内容一致的三方《合同主体变更协议》。2011年9月5日，上海世好公司分别向青岛远见公司、案外人青岛恒安远见公司发出《合同解除通知书》，后二者于同年9月7日收到该通知。
　　上述事实，经上海市黄浦区人民法院数份特许经营合同纠纷案的一审判决及上海市第二中级人民法院维持原判的终审判决认定。判决同时认定，青岛远见公司在三方签订《合同主体变更协议》、名义上退出涉案《吉祥馄饨区域特许合同》后，不但在非授权区域经营上海世好公司“吉祥馄饨”品牌加盟业务，又在此基础上切换品牌，将原“吉祥馄饨”门店部分店招切换成“吉祥馄饨·面”并开展“吉祥馄饨·面”的加盟业务，而继受原《吉祥馄饨区域特许合同》的青岛恒安远见公司(与青岛远见公司为同一法定代表人)则为逃避法律责任在隐瞒合同当事人即上海世好公司的情况下办理了注销登记，可见青岛远见公司等关联企业丧失商业道德，严重违反诚实信用原则，侵犯上海世好公司的特许合同和商标权益，故上海世好公司可以行使解除权，《吉祥馄饨区域特许合同》于青岛恒安远见公司收到解约通知书之日解除。上述生效判决裁决了当事人之间的合同纠纷，涉案《吉祥馄饨区域特许合同》均被判决解除，青岛远见公司承担连带赔偿责任。
　　四、有关商标侵权行为及不正当竞争行为的事实
　　域名www.jixiang-china.cn网站的主办单位为本案青岛惠美公司。
　　根据(2014)沪卢证经内字第2931号公证书，2014年9月18日，公证员现场监督上海世好公司的代理人在公证处计算机搜索“www.jixiang-china.cn”，网站首页及各页面均显示；且左侧均有两个二维码，分别为微信公众号和新浪官方微博，扫码后显示微博认证主体为青岛远见公司、微信公众号账号主体为济南新吉祥公司；www.jixiang-china.cn网站截屏第二页公示“版权归青岛远见服务管理有限公司所有。在网站的“品牌荣誉”栏目中，有“中国快餐连锁企业”、“首届中国青年创业周工业项目金奖”牌匾照片，并用文字标注了11项荣誉奖项或称号，上述网站宣传中使用的奖项或称号实为上海世好公司历年来获得的荣誉；在网站的“招商加盟”栏目中显示“按50平方米为例，加盟金5000元(合同期2年)”；“门店查询”栏目中列举了全国各地区门店的店名和地址；“信息中心”栏目文章中有多处混用“吉祥馄饨·面”和“吉祥馄饨加盟”或“吉祥馄饨”字样，以及使用“吉祥馄饨是源自上海的大馅馄饨”和“1999年三位有着硕士背景的小伙子在上海人民路开起了第一家吉祥馄饨店”作为“吉祥馄饨·面”的宣传，还有大量各门店开业的信息及图片；“吉祥在中国”栏目文章显示“青岛远见集团旗下公司济南新吉祥餐饮管理服务有限公司品牌“吉祥馄饨·面”的内容。
　　根据上海市卢湾公证处一组2014年9月的实地公证显示：在实地察看的20个“吉祥馄饨·面”门店的招牌、菜单、名片上使用了标识。
　　根据(2015)沪卢证经字第179号公证书显示：2015年1月16日又一次对网站www.jixiang-china.cn进行公证，网站各页面均有标识，网站首页显示“全国共有门店1880家”；截屏第11-12页“关于吉祥”栏目有多个获奖荣誉的图片及文字表述，实为上海世好公司历年来取得的证书；第14-21页“吉祥美食”栏目反映吉祥馄饨·面生产经营各类馄饨产品，餐具上使用标识；第22-26页“门店展示栏目”为部分实体门店展示，第27-59页“门店查询”栏目列举了各门店的名称及地址；第66页显示2014年11月19日“吉祥动态”栏目发布“吉祥馄饨加盟多少钱？问答解析”的文章，使用“吉祥馄饨”字样；第242页-252页“联系我们”栏目有大量网站留言显示留言人无法分清吉祥馄饨和吉祥馄饨面；第199页“吉祥动态”栏目显示吉祥馄饨·面同时经营饺子产品。
　　根据(2015)吉长国安证民字第12556号公证书，2015年5月6日，上海世好公司的委托代理人及公证员至长春市解放大路吉林大学第一医院一楼美食广场内的吉祥馄饨面，购买了9盒馄饨，取得收据1张并拍摄了22张照片，照片可见门店店招、店内悬挂的菜单上使用，外卖馄饨的外包装塑料袋上使用并标注“全国加盟：400-618-0088，www.jixiang-china.cn”，馄饨标签处标注生产商哈尔滨市道外区惠美食品厂，馄饨收据加盖“朝阳区吉祥馄饨面吉大一院店发票专用章”。
　　根据(2016)沪卢证经字第316号公证书显示：2016年1月20日在百度www.baidu.com搜索“吉祥馄饨面微博”，第一条搜索结果为“吉祥馄饨面的微博_微博”。点击进入该微博，左下方微博认证信息显示：运营主体青岛远见公司；简介为吉祥馄饨面官方微博；加盟热线400-618-0088。同时，微博页面左上方有一个微信扫一扫二维码，下方标注电话400-618-0088。经当庭演示，使用手机微信扫码，得出：图形及文字及组合；微信公众号名称为“吉祥馄饨面”；账号主体：济南新吉祥餐饮管理服务有限公司；客服电话：400-618-0088；功能介绍：吉祥馄饨面总部，吉祥馄饨面加盟咨询，最新加盟信息，网址www.jixiang-china.cn；截屏第3-18页显示该微博中有2015年12月15日关于“盒情盒意吉祥有礼”的馄饨生品售卖宣传，图片所示礼盒上有标识。上述公证书的公证过程同时包含对域名jixiang-china.cn的ICP备案查询及网站搜索结果，该域名主办单位青岛惠美食品有限公司，网站名称为“吉祥馄饨”，网站上介绍全国门店有2149家；网站有“吉祥在中国”、“吉祥美食”、“招商加盟”、“门店查询”、“信息中心”等栏目；网站主页及各页面均有图形及文字及组合，并标注全国招商热线400-618-0088；截屏第33-84页为门店信息，第85-202页为2015年1-12月全国新开门店的开业信息；第205-259页为大量在线留言，留言者无法分清吉祥馄饨和吉祥馄饨˙面。
　　此外，根据(2015)沪卢证经内字第178号公证书，在2015年1月16日的百度搜索结果显示：全球加盟网、我要加盟网、生意街、商机网等网站上均有的宣传及门店照片；其中在生意街网站还公示了本案济南新吉祥公司的营业执照和组织机构代码证；在截屏第108页左上角“吉祥馄饨面官方微博”上分享的“生意街”链接，点击后跳转至生意街网站页面即第109-130页，有关于的加盟宣传。
　　审理中，上海世好公司向一审法院申请调查令，至济南市市中区市场监督管理局调取证据。2015年7月13日，该局现场笔录记载：在济南新吉祥公司检查，取得《门店服务流程手册》，在济南新吉祥公司向该局提供的《情况说明》中表述：在山东区域内进行自营或合伙开设店铺，并未以“吉祥”两字进行任何的推广、加盟等行为。
　　此外，济南新吉祥公司在审理中提供了其作为特许人在2013年济南地区与加盟个人签订的数份《特许经营合同》，每家店铺的特许经营权利金均为5,000元，均约定被许可人应当订购并使用许可人指定设计的带有许可人统一标识的餐具、包装袋、一次性用品及员工佩戴的统一工牌，应当订购并使用许可人统一定制的门头招牌、室内灯箱、标识牌、桌椅、设备、工作、容器及标准工装等，以保持品牌标准、统一的形象。
　　一审认为：本案的主要争议焦点在于：一、上海世好公司对“吉祥”商标的使用行为是否侵犯了其他同名商标的权利；二、被控侵权的标识是否与权利商标构成商标法上的相同或近似；三、如果侵权成立，被控侵权人青岛远见公司、济南新吉祥公司、青岛惠美公司是否构成共同侵权；四、如果侵权成立，如何确定赔偿金额。就本案争议焦点，一审法院作出如下评判：
　　一、关于商标的权利范围与边界
　　“吉祥”作为带有美好寓意的汉字表达，自为公众所喜，“吉祥”文字被用于多种商品和服务类别的商标注册。依照商标法的规定，带有“吉祥”文字的各商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。任何一“吉祥”商标若非驰名，不能得到跨类保护。“吉祥”各商标专用权人有权依法合理地使用各自的“吉祥”品牌，以不干扰、破坏他人对“吉祥”品牌依法合理的使用为限。在商标的使用方式上，商标注册人可以自行使用，可以通过签订商标使用许可合同许可他人使用，包括可以通过特许经营模式许可他人使用，均为合法的使用方式。
　　上海世好公司请求保护的商标，其中两个均为图形加“吉祥”文字的组合商标，较图形部分，“吉祥”文字更能突出起到指称和区分商品来源的作用。前述商标既然被核定用于第30类馄饨、饺子等的方便食品类别，就有权排除他人未经许可将“吉祥”文字作为商标在同类方便食品上使用。
　　任何一种商品或服务，均有其销售的方式和渠道。上海世好公司对前述商标的使用，并非是生产“吉祥”品牌方便食品的冷冻生品在超市出售，而是通过特许经营的方式，为加盟店统一提供“吉祥”品牌馄饨、饺子等方便食品的冷冻生品，由消费者进入加盟店堂吃或外带的方式进行销售，退一步而言，即便加盟店自包馄饨、饺子进行出售，也是经上海世好公司许可生产“吉祥”为名的方便食品。因而，特许经营商业模式与上海世好公司拥有商标权的商品的销售行为形成了紧密关系。有鉴于此，上海世好公司以特许加盟方式许可他人在方便食品上使用前述商标，无需另外取得“吉祥”在第35类特许经营商业管理的商标注册，事实上也没有法律规定必须具有特许经营商业管理的商标才能开展对自有品牌的特许加盟商业活动。
　　从另一个层面分析，特许经营的商业管理，核心在于特许人自身拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术，或者在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源，从而得以许可他人有偿使用，其基础在于特许人已有一项或几项成熟的知识产权资源(包括在某类具体商品或服务上的商标)，才能以特许经营的方式招募加盟。案外人金明公司拥有第35类特许经营商业管理(3502)的注册商标，当然有权以自身的知识产权资源对外招募加盟，或者许可他人使用其知识产权资源进行加盟推广经营，上海世好公司的商业行为并没有排除或破坏金明公司对其第35类商标的使用，但金明公司的商标并非驰名商标，不能得到跨类保护。反而是，金明公司因不具备“吉祥”在方便食品上的商标资源，无权自行或许可他人进行以“吉祥”为名的方便食品的特许经营商业活动。
　　同样，上海世好公司在自营或加盟的饮食店使用自己的第30类方便食品商标，不会影响案外人吉祥大酒店拥有的第43类餐饮住宿商标的使用，因为正如第43类服务商标的类别名称，酒店不仅提供餐饮、酒吧等服务，通常还提供住宿、行李寄存甚至健身等服务，与提供方便食品的饮食店不属同类服务，没有证据证明吉祥大酒店的商标为驰名商标，不能得到跨类保护。而在酒店提供的餐饮服务中，如果有馄饨、饺子等方便食品，也并非以“吉祥”为商标售卖，同理，不会侵犯上海世好公司的商标权利。
　　如上所述，被控侵权人有关上海世好公司侵犯其他同名商标权利的抗辩不能成立。
　　上海世好公司请求保护的另一商标为不带图形的文字商标，被核准用于第35类饭店管理(3502)类别，饭店管理与餐饮店管理不能等同，且无论是饭店管理、餐饮店管理或是特许经营的商业管理，都是一种商业运作模式或服务模式，以本案各方当事人的商业行为评价，无非是通过特许加盟方式许可他人开饮食店售卖以“吉祥”为名的方便食品，核心还是“吉祥”方便食品，被控侵权人若无权招募加盟“吉祥”方便食品餐饮店的话，侵犯的仍是上海世好公司前述两个第30类注册商标的专用权，而非侵犯上海世好公司第35类饭店管理类别注册商标的专用权，且上海世好公司的第35类商标并非驰名商标，不能得到跨类保护，故对上海世好公司有关保护该商标的请求，一审法院不予支持。
　　二、被控侵权人使用的标识与权利商标在商标法意义上的比对
　　上海世好公司第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号(第30类)商标中的文字，其中“祥”字系经独特设计的艺术字体。上海世好公司通过大量公证书举证表明，在涉案商标获准注册之后，被控侵权人在不具有第30类方便食品“吉祥”商标权利的情况下，使用了包含“吉祥”文字的和标识进行了大规模的宣传推广和加盟活动，在网络媒体上售卖馄饨、饺子，并许可加盟的餐饮店使用上述标识出售方便食品，上海世好公司调查取得的《门店服务流程手册》以及济南新吉祥公司提供的与加盟商的《特许经营合同》均能印证被控侵权人使用了上述标识的事实。
　　被控侵权人使用的标识的文字部分突出使用了与上海世好公司注册商标相同的文字，因上海世好公司向工商部门投诉、向法院提起特许经营违约之诉，2016年起被控侵权人在宣传推广及某些门店中逐步改用标识，后一标识中突出使用的“吉祥”两字，字体虽有别于上海世好公司注册商标中的“吉祥”字体，但读音、含义完全相同，在我国官方语言为汉字的情况下，商标中包含文字的读音和含义完全相同，即便字体有所变化，按照相关公众的一般注意力为标准，也构成近似商标，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上海世好公司注册商标的商品存在特定的联系,故被控侵权人使用的两个标识与上海世好公司第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标标识均构成近似商标。
　　就青岛远见公司及济南新吉祥公司关于上海世好公司举证的公证书未履行清洁程序故不予认可真实性的抗辩，因《中华人民共和国公证法》及司法部《公证程序规则》均未对清洁程序作出规定，参考中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》有关“公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查”的规定，鉴于涉案公证书均载明使用公证处的计算机接入互联网，故对被控侵权人的抗辩理由不予采纳，上海世好公司的证据能够真实有效地反映公证当时有关网络媒体上的客观信息。
　　三、本案各被控侵权人是否构成共同商标侵权及虚假宣传的不正当竞争
　　本案三被控侵权人均未注册带有“吉祥”文字的商标，被控侵权人之一青岛远见公司曾与上海世好公司签订《吉祥馄饨区域特许合同》，曾享有使用上海世好公司“世好吉祥”文字商标的权利，包括在实际招募加盟中使用上海世好公司统一的标识的权利。经上海世好公司同意签订三方协议青岛远见公司将《吉祥馄饨区域特许合同》的权利义务转让给其关联公司青岛恒安远见公司后，就青岛恒安远见公司在合同授权区域外招募加盟、改换相似标识、竞业禁止、隐瞒注销等违约行为和商标侵权行为，作为与青岛恒安远见公司同一法定代表人的青岛远见公司显而易见是明知的。而就上海世好公司在本案中主张保护的第XXXXXXX号商标(第30类)和第XXXXXXXX号商标(第30类)，三被控侵权人均未曾被许可使用。
　　就青岛远见公司有关经第XXXXXXX号(第35类)注册商标所有人金明公司的许可获准使用该商标又授权济南新吉祥公司使用的抗辩，以及济南新吉祥公司有关由青岛远见公司许可使用该商标进行招募加盟商业行为的抗辩，一审法院评析如下：首先，有关《吉祥馄饨区域特许合同》，在上海市卢湾区人民法院、上海市黄浦区人民法院曾经历了一系列诉讼，耗时数年，本案青岛远见公司从未在之前的诉讼中提及经过授权可以合法使用“吉祥”文字商标进行特许加盟商业活动一节，亦未提出过该组证据。其次，青岛远见公司对其与案外人金明公司《商标许可使用合同》的诸多细节未作出让人信服的合理解释：免收前三年许可使用费，第四年起也没有另行协商收费；第9条明明白白写着“本合同不影响许可人与被许可人签订的主合同条款”而青岛远见公司却称并无主合同，或许是主合同的内容对其不利而不愿出示；合同标注报商标局备案实际却未备案；合同盖章处日期空白。同样，青岛远见公司与济南新吉祥公司的《商标区域授权协议》也存在免收前三年许可使用费，第四年起也没有另行协商收费的情况，以及约定报商标局备案却未备案的情况。第三，济南新吉祥公司在本案审理中陈述自2013年3月1日起实际使用“吉祥”文字商标进行特许加盟推广，却在2015年7月向济南市市中区市场监督管理局书面说明从未以“吉祥”两字进行任何推广和加盟，自相矛盾，如果被控侵权人享有第35类“吉祥”商标在特许经营的商业管理上的合法使用权，为何不在工商部门进行商标侵权调查时拿出证据作为辩驳。第四，一审法院要求案外人金明公司到庭作证，以便核实其为本案作证是否真实可靠，金明公司未到庭作证，应由负举证责任的被告承担相应的不利后果。第五，即便青岛远见公司与济南新吉祥公司确实在2013年就已被授权许可使用“吉祥”文字商标，理应按照注册商标证上的商标字样光明正大地规范使用，不能使用与上海世好公司涉案注册商标相同的字体进行特许经营的加盟推广和宣传。综上，一审法院采信上海世好公司对于被控侵权人上述证据的质证意见，被控侵权人提供的《商标许可使用合同》及《商标区域授权协议》是否为2013年当时签订、是否真实履行高度存疑。何况如前所述，金明公司到底具有怎样的知识产权资源可以许可他人进行招募加盟虽不得而知，但至少不具有“吉祥”商标第30类方便食品的商标资源，故被控侵权人以“吉祥”为名招募加盟、协助开办出售方便食品的餐饮店根本没有权利基础。
　　大量在案证据和生效判决表明，基于上海世好公司1999年在上海开设第一家“吉祥馄饨”后2005年起与青岛远见公司的历史渊源，成立于2011年的济南新吉祥公司设立时的备选名称“济南恒安远见”，以及本案各被控侵权人之间、与“吉祥馄饨·面”门店馄饨提供厂家之间的关联关系可见，“吉祥馄饨·面”实为青岛远见公司在名义上脱离上海世好公司加盟体系、以及其关联公司青岛恒安远见公司2011年恶意注销前后，三被控侵权人意图通过变换标识继续借上海世好公司商标、商誉资源进行商业经营而推出的加盟体系；三被控侵权人共同参与了“吉祥馄饨·面”的加盟经营体系，其中，青岛远见公司为“吉祥馄饨·面”的微博认证主体，青岛惠美公司为“吉祥馄饨·面”官网www.jixiang-china.cn的主办单位，且官网公示青岛远见公司为版权所有方，济南新吉祥公司为“吉祥馄饨·面”微信公众号的账号主体且负责对外与加盟者签约，微博、微信、官网公示的服务电话均为400-618-0088，且三种网络媒体互相链接跳转；“吉祥馄饨·面”官网、微博、微信公众号以及加盟店均使用与上海世好公司第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号(第30类)注册商标近似的或标识，用于第30类方便食品的加盟宣传及线上线下售卖，极易导致餐饮店加盟商及消费者混淆，故三被控侵权人共同攀附上海世好公司商标的恶意明显，其行为共同侵犯了上海世好公司注册商标的专用权，应当依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等侵权责任。
　　同时，三被控侵权人不仅在“吉祥馄饨·面”门店及网络媒体上混用与上海世好公司商标近似的标识，还利用青岛远见公司和上海世好公司曾经的渊源，在不具备特许经营许可授权后，继续使用上海世好公司的企业荣誉和品牌荣誉，大肆对“吉祥馄饨·面”的品牌、荣誉及商品来源等内容做出虚假宣传，以介绍和推销“吉祥馄饨·面”加盟体系，致使大量餐饮店加盟者、消费者对商品和服务提供者产生混淆和误认，对潜在加盟商的加盟选择和方便食品消费者的消费选择产生实质性影响，侵犯了上海世好公司的合法权益，故三被控侵权人的行为已严重违反了诚实信用的商业原则和基本的商业道德，构成利用广告方式进行虚假宣传的不正当竞争行为，亦应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
　　青岛远见公司有关2010年签订三方协议之后就不再经营馄饨店加盟业务没有侵犯上海世好公司商标权利的抗辩，以及“吉祥馄饨·面”的微信公众号、微博与其无关的抗辩，与事实严重不符，一审法院不予采信。青岛远见公司有关门店提供的是餐饮服务，馄饨商品与餐饮服务不构成类似的抗辩，因无论是上海世好公司的“吉祥馄饨”门店还是被控侵权人的“吉祥馄饨·面”门店均提供馄饨等方便食品的餐饮服务，本案中馄饨等方便食品与门店提供的餐饮服务已经存在特定联系，且被控侵权人的“吉祥馄饨·面”门店并非以比如“龙凤”或其他品牌提供方便食品，而是以“吉祥”为名，门店的招牌、菜单、包装盒等上使用的标识均起到识别方便食品来源的作用，构成商标性使用，故已侵犯了上海世好公司涉案商标的专用权，因此对青岛远见公司该抗辩亦不予采纳。
　　青岛惠美公司一审未到庭应诉，视为放弃答辩权利。
　　济南新吉祥公司有关即使侵权成立也是作为独立商户的加盟店侵权的抗辩，因其作为许可人与加盟者签订的特许经营合同中明确约定加盟店使用许可人统一定制带许可人统一标识的门头招牌、餐具、包装袋等，加盟店均是经过济南新吉祥公司授权才取得使用涉案侵权标识的权利，故对济南新吉祥公司该抗辩理由，一审法院不予采纳。济南新吉祥公司有关用公司名称作为加盟店店名的抗辩，如果其加盟经营活动历来与上海世好公司没有任何瓜葛，尚可以此为辩，鉴于青岛远见公司与上海世好公司之前的渊源，济南新吉祥公司的成立、承继青岛远见公司与上海世好公司之间合同权利义务的青岛恒安远见公司的注销过程和时间的衔接、本案各被控侵权人之间的关联关系诸因素，一审法院对济南新吉祥公司该抗辩理由，亦不予采纳。
　　综上，上海世好公司要求三被控侵权人立即停止侵害上海世好公司第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为、停止虚假宣传的不正当竞争行为、停止使用侵权标识及的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对上海世好公司要求判令三被控侵权人在其官方网站www.jixiang-china.cn以及百度首页www.baidu.com就其侵权行为以中文方式消除影响，并至少保留三个月的诉讼请求，因三被控侵权人共同参与了“吉祥馄饨·面”加盟体系的经营活动，故应由三被控侵权人共同发表声明以消除影响，至于上海世好公司要求三被控侵权人在百度首页消除影响的诉讼请求，因在百度首页并不能直接见到涉案侵权标识，而是在首页通过搜索“吉祥馄饨面微博”得到的第一条链接“吉祥馄饨面官方微博”的概要介绍才能见到侵权标识，依据消除影响以传播范围为限的原则，故应由三被控侵权人在“吉祥馄饨面官方微博”上共同发表声明以消除影响。
　　四、如何确定侵权赔偿数额
　　三被控侵权人的商标侵权及不正当竞争行为，分别侵犯了上海世好公司的注册商标专用权和上海世好公司对其所获荣誉等的专属权利，依法均应承担赔偿责任。
　　依照《中华人民共和国商标法》的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
　　依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
　　本案中，因上海世好公司相关权利被侵害所造成的实际损失难以计算，上海世好公司提出要求按照“吉祥馄饨·面”门店数量和每个门店支付的特许经营权利金扣除一定金额成本后的利润作为依据计算赔偿合法有据，一审法院依法予以支持。
　　关于“吉祥馄饨·面”门店数量，上海世好公司的举证包括：1、2014年9月18日、2015年1月16日、2016年1月20日对“吉祥馄饨·面”官网jixiang-china.cn的网页内容公证，其中2015年1月16日涉案网站公示的门店数量1880家、2016年1月20日涉案网站公示的门店数量2149家；2、2014年9月实地公证20本，上海世好公司选择了20家“吉祥馄饨·面”门店进行证据保全；3、2015年上海世好公司选择近百家“吉祥馄饨·面”门店的实地拍摄照片。上述第2组证据实地公证中，有少数实地勘察的门店未在“吉祥馄饨·面”官网公示，其余实地公证的门店均能与官网公示的门店对应。4、上海世好公司列表统计，之前的一系列特许经营合同违约诉讼，生效判决曾经认定的“吉祥馄饨·面”门店共计142家，其中16家未在公证书显示的“吉祥馄饨·面”官网上公示，扣除生效判决已经认定的门店数量，2013年7月21日上海世好公司涉案商标获准注册之后，通过公证方式保全的“吉祥馄饨·面”官网公示数量和实地公证数量所显示的新增门店1039家。
　　济南新吉祥公司认为官网宣传的门店数量有夸大成分，并提供17份公证书证明“吉祥馄饨·面”官网公示的门店中有17家实际并不存在。
　　一审法院认为，“吉祥馄饨·面”门店分布广泛、数量庞大是不争的事实，因门店新店加盟开张、合同期满如不续约或租赁场地拆迁等因素关店，门店数量的实时动态只有“吉祥馄饨·面”加盟体系的经营者才能掌握，才有权对“吉祥馄饨·面”官网jixiang-china.cn公示的门店分布和数量进行调整更新。尽管济南新吉祥公司举证有17家公示的门店现并不存在，但上海世好公司的实地公证也显示有些门店并未在官网公示，当事人对门店数量的多少尽管存有争议，但就全国千余家门店而言，举证存在争议的数量出入不大，故“吉祥馄饨·面”官网既然为加盟体系共同经营者开办，其公示的门店数量基本能够反映门店的总数，况且上海世好公司也并未按照官网公示数量2015年1月的1880家或2016年1月20日的2149家作为其主张赔偿的基数，而是要求按照1348家侵权门店数量为基数计算赔偿。对此，因本案青岛远见公司及其关联公司即本案的案外人青岛恒安远见公司在2011年9月收到本案上海世好公司的《合同解除通知书》后，尤其是在同年10月收到上海世好公司向当时的上海市卢湾区人民法院起诉的诉状副本后，索性在短短一个月内就注销青岛恒安远见公司的行为可见，既然作为继受履行全部合同义务的青岛恒安远见公司主动注销，合同履约主体已经不复存在，作为同一法定代表人的本案青岛远见公司应当知晓不能再使用上海世好公司当初授权的知识产权资源，包括相关商标及标识，但仍与本案另外两个被控侵权人一起在此后的相当长时间，仍通过不当侵权方式长期侵犯上海世好公司的涉案商标和上海世好公司所获荣誉，故应以上海世好公司取得涉案商标在方便食品上的注册为时间节点，按此后新增“吉祥馄饨·面”门店数量为依据，酌情确定被控侵权人应当赔偿的金额较为合理。
　　关于“吉祥馄饨·面”的加盟费每店5,000元，有济南新吉祥公司与加盟者签订的《特许经营合同》为证，济南新吉祥公司对此亦予以认可，一审法院认为可以每店加盟费5,000元扣除成本后计算被控侵权人所获利润。因被控侵权人未对成本进行举证，一审法院依法酌情确定。
　　综上，本案各被控侵权人恶意侵犯上海世好公司商标专用权，时间较长、范围较广、情节严重，依法可以判处一倍以上三倍以下的赔款，且还存在长期利用上海世好公司的荣誉对自身加盟体系进行虚假宣传的不正当竞争侵权行为，故一审法院综合考虑上海世好公司涉案被侵权商标的数量、注册时间和知名程度、上海世好公司所获荣誉的数量和等级、被控侵权人的主观过错程度、经营规模、经营区域、经营时间等因素，酌情判令被控侵权人对其商标侵权和不正当竞争行为一并应当承担的赔偿金额。上海世好公司为侵权之诉进行了长时间、跨地域、大范围的调查取证，公证保全证据，聘请律师代理案件，对上海世好公司为此支出的合理费用，一审法院亦依法予以支持。
　　青岛远见公司有关在之前诉讼中已作出赔偿本案中不应再赔偿的抗辩，因之前诉讼均为特许经营合同违约之诉，起诉于2011年，当时本案上海世好公司起诉依据的公证书等证据亦形成于2011年，青岛远见公司作为合同的担保方被判承担连带责任，上海市黄浦区人民法院2013年8月作出的一审判决是依据上海世好公司起诉时提供的证据以及诉讼中补充举证的2012年公证书等证据所证实的门店数量作出判赔，而本案是商标侵权和不正当竞争之诉，法律关系不同，且上海世好公司在本案中主张的是2013年7月本案涉案商标获准注册后各侵权人的侵权行为，涉案事实和性质不同，被诉行为时间不同，被控侵权人亦不相同，故对青岛远见公司该抗辩理由不予采纳。尽管如此，一审法院在确定赔偿金额时，已充分考虑到合同之诉案件就当时确定的门店数量作出过违约赔偿的判赔，在依法本应由本案被控侵权人承担一倍以上三倍以下赔款的基础上，酌情确定本案判赔的金额。
　　一审判决：一、青岛远见公司、青岛惠美公司、济南新吉祥公司立即停止侵犯上海世好公司第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为及虚假宣传的不正当竞争行为；二、青岛远见公司、青岛惠美公司、济南新吉祥公司应于一审判决生效之日起十日内在“吉祥馄饨·面”官网jixiang-china.cn及官方微博上共同就商标侵权和不正当竞争行为发表声明以消除侵权影响，持续时间不得少于一个月，逾期不执行，一审法院将在全国性媒体上公布本判决主要内容，所需费用由青岛远见公司、青岛惠美公司、济南新吉祥公司共同负担；三、青岛远见公司、青岛惠美公司、济南新吉祥公司应于一审判决生效之日起十日内共同赔偿上海世好公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理费用共计3,200,000元；四、对上海世好公司其余诉讼请求不予支持。
　　本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查，为此，本院将针对两上诉人济南新吉祥公司、青岛远见公司的上诉理由逐一分析：
　　一、关于一审法院对本案是否有管辖权的问题
　　在案证据显示：1、2016年1月13日，上海世好公司向一审法院起诉第一被告青岛远见公司、第二被告青岛惠美公司、第三被告济南新吉祥公司、第四被告百度上海分公司；2、2016年3月11日，上海世好公司追加百度公司为第五被告；3、上海世好公司列百度上海分公司、百度公司为一审共同被告的理由是，百度网站为“吉祥馄饨·面”的侵权行为提供推广及竞价平台，在明知侵权的情况下放任侵权结果的发生；4、上海世好公司对百度公司、百度上海分公司的诉讼请求为，请求判令停止侵权并对本案第一被告、第二被告、第三被告的经济赔偿责任承担连带责任；5、上海世好公司在起诉时就证明百度公司、百度上海分公司提供推广和竞价平台的帮助提供了初步证据；6、百度公司、百度上海分公司在庭审中提出，本案是普通共同诉讼，百度公司不同意合并审理。
　　本院认为，本案涉及管辖权恒定原则的理解和适用问题，关于管辖权恒定原则与管辖权异议制度的关系，我国《民事诉讼法》规定管辖法院可以基于不同的连接点，且法律允许原告在具有管辖权的法院中选择提起诉讼的法院。正如最高人民法院指导案例56号(韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案)的裁判观点，“在管辖权已确定的前提下，当事人无权再就管辖权提出异议。如果在重审中当事人仍可就管辖权提出异议，无疑会使已稳定的诉讼程序处于不确定的状态，破坏了诉讼程序的安定、有序，拖延诉讼，不仅降低诉讼效率，浪费司法资源，而且不利于纠纷的解决”。本院认为，管辖权恒定原则有助于维护诉讼的确定性，提高司法效率，避免造成讼累，是对原告选择管辖法院、被告提出管辖异议制度的补充和完善。
　　关于管辖权恒定原则的具体规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十九条规定“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”。该司法解释明确，在不违反级别管辖、专属管辖情况下，在“原告增加诉讼请求”的情况下不再赋予被诉方提出管辖权异议的程序性权利，反诉案件的管辖权跟随本诉决定。然而，原告“撤回部分诉讼请求”则可能会导致受理法院丧失管辖涉案诉讼的连接点，管辖权恒定原则可用于解决原告撤回部分诉讼请求之后原受理法院丧失管辖连接点的问题。换言之，如果原告变更诉讼请求之后，按照地域管辖的原则，原受理法院仍然具有管辖权，则无适用管辖权恒定原则的必要。最高人民法院(2017)最高法民辖终257号案件，与本案有类似之处，该案判决书观点认为，“一方面，虽然宝德公司撤回了对天山公司的起诉，但系因其与天山公司达成和解协议而撤诉，并非通过恶意虚列被告方式规避地域管辖的规定。何雪娟上诉主张宝德公司为了达到将案件由一审法院审理目的，故意以天山公司作为虚假被告再撤回起诉的理由，欠缺有效证据支持。另一方面，宝德公司在一审法院第一次开庭审理后与天山公司达成和解协议并撤回对其的起诉，可以视为宝德公司变更了诉讼请求，即撤销了‘请求法院判令被告二株洲天山房地产开发有限公司对被告一方志奇所欠原告的借款本息承担连带清偿责任’的诉讼请求。根据管辖恒定原则，人民法院确定对案件有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外”。
　　结合上述法律规定、两个最高人民法院案件的裁判观点，本院认为，在适用管辖权恒定原则时，还需要考量原告是否恶意虚列被告而虚设管辖连接点。在原告同时起诉多名被告的情况下，各被告之间应为共同诉讼人，既包括必要的共同诉讼，也包括非必要的共同诉讼，但不包括在民事诉讼程序启动时被告之间已不构成共同诉讼的案件。
　　就本案而言，上海世好公司在一审起诉时的被告包括原审三被告济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司以及百度上海分公司、百度公司，上海世好公司的诉讼请求包括停止侵犯商标权、停止虚假宣传的不正当竞争行为，并连带赔偿上海世好公司的经济损失，上海世好公司指控侵犯商标权的行为包括在原审三被告济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司的官网、微博、微信及各类加盟网站上使用与上海世好公司商标相同或近似的标识，持续宣传、推广加盟“吉祥馄饨·面”连锁门店及馄饨产品。上海世好公司指控原审三被告济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司实施不正当竞争行为，包括在网络上盗用上海世好公司的名义进行宣传，盗用上海世好公司获得的荣誉进行宣传，混用“吉祥馄饨”与“吉祥馄饨·面”，使消费者和加盟商无法区分。上海世好公司指控百度上海分公司、百度公司对原审三被告济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司的被控侵权行为提供线上宣传、推广的帮助，据此诉讼请求判令百度上海分公司、百度公司承担停止推广的帮助行为、断开链接、并对原审三被告济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司的经济赔偿责任承担连带法律责任。因此，上海世好公司将青岛远见公司、青岛惠美公司、济南新吉祥公司与百度上海分公司、百度公司作为同一案件的被告一并提起诉讼，符合共同诉讼的法律规定。
　　上海世好公司在起诉时提交证据显示，百度上海分公司就百度推广业务向上海世好公司开具技术服务费发票，收取推广费用，上海世好公司向百度公司、百度上海分公司发出律师函，且收到了来自百度方面的回复。一审管辖权异议期间，百度上海分公司、百度公司分别提出管辖权异议。2016年2月17日，百度上海分公司在其提交的管辖权异议申请书中称，“本案中，与第一被告签订合同的主体为百度授权的代理商青岛商至信网络科技有限公司，在该合同中明确百度系指百度在线网络技术(北京)有限公司”，将案件被告指向百度公司。此后，上海世好公司追加百度公司为共同被告。2016年3月17日，百度公司在其提交的管辖权异议申请书中称，“本案中，申请人开展涉案业务的网络服务器存放于北京市海淀区”，并非否认其向上海世好公司提供了百度推广的网络服务。据此，一审在审查本案管辖权异议期间认定百度公司、百度上海分公司为本案适格被告，并无不妥。换言之，本案在立案之时，一审法院对本案具有管辖权。
　　本院认为，正如(2018)最高法民辖终93号案件裁判观点，“在侵权纠纷领域，多个被诉行为人共同实施侵权行为时可以基于诉讼标的的同一性构成必要共同诉讼，但是必要共同诉讼的范围并不限于基于共同侵权形成的共同诉讼。在多个被诉行为人分别实施侵权行为造成同一损害时，仍可以基于诉讼标的同一性以及防止判决冲突、保护当事人利益等政策原因构成必要共同诉讼”，上海世好公司向第五被告百度公司、第四被告百度上海分公司提起的赔偿之诉，与上海世好公司向第一被告青岛远见公司、第二被告青岛惠美公司、第三被告济南新吉祥公司提起的赔偿之诉是必要的共同诉讼，上海世好公司有权在本案中一并起诉百度公司、百度上海分公司，主张其对第一被告青岛远见公司、第二被告青岛惠美公司、第三被告济南新吉祥公司的赔偿责任承担连带责任。济南新吉祥公司上诉称列百度上海分公司为共同被告属于“拉无关的被告”创造管辖连接点，与事实不符，本院不予采纳。
　　综上，本院难以认定上海世好公司构成恶意虚列被告而虚设管辖连接点，鉴于本案经过一审、二审的管辖权异议裁定，确定原审法院对本案具有管辖权，且案件在2016年1月18日立案之后，经过实体审理，于2017年5月10日裁定准许上海世好公司撤回对百度上海分公司、百度公司的起诉并继续审理，符合管辖权恒定原则。
　　二、关于一审调整案由是否违法的问题
　　济南新吉祥公司认为，本案起诉时明确案由是侵犯商标权纠纷，直到第二次开庭审理时，忽然提出增加不正当竞争的案由，济南新吉祥公司在庭审时明确不同意增加，一审法院对此没有任何说明的情况下，将不正当竞争的内容加入判决，剥夺了济南新吉祥公司的诉讼权利。本院认为，被控侵权的www.jixiang-china.cn网站上既使用了及，又存在涉嫌虚假宣传的内容，被控侵权行为虽然可以归类于不同的法律性质，但对权利人可能造成的损害后果是共同的，一审法院在同一诉讼程序中予以审理，并不违反相关程序法律规定。此外，济南新吉祥公司历经针对反不正当竞争指控的所有法律程序，有足够的时间准备案件，诉讼权利已得到充分保障。对于济南新吉祥公司的此项上诉理由，本院不予支持。
　　三、关于《商标区域授权协议》《注册商标许可使用授权书》和相应商标证书的证明力问题
　　一审认为，“本院要求案外人金明公司到庭作证，以便核实其为本案作证是否真实可靠，金明公司未到庭作证，应由负举证责任的被告承担相应的不利后果”，上诉人认为，一审未能采信金明公司带有公章的证明原件，以及《商标使用许可合同》《商标区域授权协议》，属于认定事实错误。本院认为，待证事实包括青岛远见公司与金明公司是否存在第XXXXXXX号注册商标的授权使用合同关系，还包括双方在何时形成了这种授权关系。这三份材料可以初步证明，青岛远见公司在本案诉讼期间取得了金明公司的授权，但一审法院综合青岛远见公司在上海市卢湾区人民法院、上海市黄浦区人民法院的诉讼程序中，在济南市市中区市场监督管理局的行政程序中，均未出示这三份材料，而且《商标使用许可合同》缺乏实际履行的证据，一审法院运用逻辑推理并结合日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行了判断，对这三份证据的客观性存疑，并无不妥。
　　四、关于上海世好公司在本案所指控的商标权侵权和构成虚假宣传的不正当竞争行为能否获得法律支持
　　我国《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核准注册使用的商品为限。我国《商标法》第五十条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。可见，商标权利人享有对其商标的自用权和禁用权，自用权指在核准注册的范围内使用，禁用权指未经商标权人许可，禁止他人在权利商标核准注册的范围和类似商品或服务上使用相同或近似的商标。就本案而言，上海世好公司的权利基础是其主张的3个商标的注册商标专用权，是权利商标的禁用权，一审认定被控侵权行为并未侵犯上海世好公司第XXXXXXX号注册商标专用权，双方均未提起上诉，本院予以确认。本案中权利商标为上海世好公司享有的第XXXXXXXX号注册商标，核定使用商品为馄饨，第XXXXXXX号注册商标，核定使用商品为年糕、番茄酱(调味品)、调味料(作料)、酱油、醋、饺子、春卷。
　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。就本案而言，权利商标核准使用的商品类别包括馄饨，与提供馄饨销售的餐饮服务相比较，两者的功能用途、消费对象相同，销售渠道重叠，商品和服务之间存在特定联系且无法区隔，对于相关公众而言,包括对于购买生鲜馄饨的消费者、堂吃熟食馄饨的消费者、以电子商务形式外卖点单购买馄饨的消费者以及销售馄饨的经营者，会认为馄饨商品与销售馄饨的服务具有特定联系，因此，应当认定馄饨商品与销售馄饨的服务之间构成类似商品与服务。
　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。就本案而言，一审认定，被控侵权的标识、与权利商标标识相比，均使用了“吉祥”文字、“吉祥”字形(前一标识)、吉祥文字的读音、含义完全相同，“吉祥”均为标识的主要识别部分，二者标识近似，两上诉人并无异议，本院亦予以认可。
　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本院认为，商标的基本功能是区分商品或者服务的来源，保护商标的区别功能就是防止商品和服务来源的混淆与误认。因此，判断被控侵权行为是否侵犯权利商标的注册商标专用权，应以容易造成相关公众对商品或者服务来源误认的损害后果为要件，即混淆可能性。在案证据显示，网站www.jixiang-china.cn网站首页上部显示、标识，在标识的下方位置显示“全国加盟：400-618-0088”，在首页出现“招商加盟”“门店查询”“新店开业”栏目，在微博和微信公众号上也是将的标识和加盟热线放在一起使用，网站并不在线出售馄饨。但是，网站上也有推广馄饨的内容。“吉祥馄饨·面”特许经营门店销售馄饨产品，并在门店店招、价目表、广告灯箱、餐具、宣传单、外送袋上使用标识等。本院认为，被控侵权的标识、，将“吉祥”与“馄饨”连用，其中吉祥为权利商标的主体部分，馄饨为权利商标的核准商品类别，相关公众一般会认为被控侵权人在加盟网站、微博、微信公众号上使用被控侵权标识的行为体现的是被控侵权人对外从事的是、品牌的小吃餐饮连锁店加盟招商活动，并通过加盟门店销售“吉祥”馄饨。
　　上诉人认为，“对于消费者来说，被上诉人从未是一家提供方便食品销售的公司，而是一家餐饮服务公司”，“不管是上诉人还是被上诉人，实质上从事的都是第43类和第35类，在餐饮服务基础上的特许经营加盟业务”，本院认为，上海世好公司经过长时间的使用，在对外宣传中称加盟店的馄饨均来自于上海世好公司，通过连锁经营吉祥馄饨小吃店的方式销售吉祥馄饨，在馄饨商品上，吉祥与上海世好公司之间已经建立了紧密联系，具有较高的知名度，并在市场上产生相当的影响，被控侵权人曾经作为上海世好公司山东地区的区域代理商，应当对吉祥馄饨商品来源于上海世好公司是完全知悉的，即便青岛远见公司具有第35类商标的授权使用许可，其取得授权的时间也在涉案权利商标注册之后，而被控侵权人在此之前已于2005年10月1日开始与上海世好公司进行了长期的合作，一直到2011年9月7日结束，应充分知晓上海世好公司的“吉祥”商标。上诉人在取得了第35类特许经营的商业管理注册商标权的许可使用权后，在从事特许经营活动中理应在涉案权利商标核准注册的馄饨商品和相类似的销售馄饨的服务上进行合理避让，以免造成相关公众对商品和服务的来源可能产生的混淆。
　　综上，青岛远见公司、济南新吉祥公司、青岛惠美公司在商品的广告宣传活动中以及在餐饮服务上使用了与上海世好公司注册商标相近似的标识、，容易导致混淆，构成商标权侵权。
　　两上诉人在二审中未对是否构成虚假宣传的不正当竞争提出新的上诉理由，一审认为，济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司在不具备特许经营许可授权后，继续使用上海世好公司的企业荣誉和品牌荣誉，大肆对“吉祥馄饨·面”的品牌、荣誉及商品来源等内容做出虚假宣传，以介绍和推销“吉祥馄饨·面”加盟体系，致使餐饮店的加盟者、消费者对商品和服务提供者产生混淆和误认，对潜在加盟商的加盟选择和方便食品消费者的消费选择产生实质性影响，侵犯了上海世好公司的合法权益，其行为已严重违反了诚实信用的商业原则和基本的商业道德，构成利用广告方式进行虚假宣传的不正当竞争行为。本院认为一审认定并无不妥。
　　五、关于损害赔偿金额的上诉理由
　　我国《商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。上海世好公司的经营范围包括餐饮企业管理(不得从事食品生产经营)，青岛远见公司认为，“连上海世好公司都自己不生产加工馄饨，即不在第30类实际使用其第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标，因为没有太大的盈利空间”。本院认为，我国商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。上海世好公司通过其授权加盟商在特许经营连锁餐饮店场合，在小吃店的店招、菜单等场合使用含有“吉祥馄饨”字样的标识，且出售馄饨商品，结合权利商标的具体使用方式是将商标和商品组合使用，可认定上海世好公司在核定使用的馄饨商品上实际使用权利商标。至于上海世好公司是否存在超范围使用或者不规范使用其商标的行为，甚至是否侵犯其他人的注册商标专用权，不在本案审理范围。
　　本院认为，济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司推广加盟店，招揽他人加盟含有“吉祥馄饨·面”字样的小吃店，以特许经营的方式授权小吃店的店招、菜单、生鲜产品、外送包装袋等场合均使用含有“吉祥馄饨·面”字样的标识，且从中收取加盟费，故济南新吉祥公司、青岛远见公司、青岛惠美公司应当为其自身和加盟商的商标侵权行为承担商标侵权的法律责任，且应对其在www.jixiang-china.cn网站上从事虚假宣传的不正当竞争行为承担法律责任。两上诉人在持有相关财务账簿、经营凭证的情况下，未能举证证明其实际侵权获利情况，一审法院综合考虑被控侵权人恶意侵犯权利商标专用权，时间较长、范围较广、情节严重，且还存在长期利用上海世好公司的荣誉对自身加盟体系进行虚假宣传的不正当竞争侵权行为，经过测算，且考虑在前判赔情况，酌情判令被控侵权人对其商标侵权和不正当竞争行为一并应当承担的赔偿金额以及为制止侵权行为产生的合理费用，合计320万元，并无不妥。
　　六、关于一审审理超范围的问题
　　一审认为，上海世好公司以特许加盟方式许可他人在方便食品上使用前述商标，无需另外取得“吉祥”在第35类特许经营商业管理的商标注册，事实上也没有法律规定必须具有特许经营商业管理的商标才能开展对自有品牌的特许加盟商业活动。本院认为，本案审理的对象是上海世好公司指控青岛远见公司、青岛惠美公司、济南新吉祥公司所实施的被控侵权行为是否侵犯了上海世好公司在本案中主张的3个商标的注册商标专用权、是否实施了虚假宣传的不正当竞争行为，以及由此应承担的法律责任，至于上海世好公司在其经营活动中是否需要取得“吉祥”在第35类特许商业经营管理的注册商标，不在本案的审理范围。原审对此作出评价，的确属于超范围审理，本院予以纠正。
　　一审认为，案外人金明公司拥有第35类特许经营商业管理(3502)的注册商标，当然有权以自身的知识产权资源对外招募加盟，或者许可他人使用其知识产权资源进行加盟推广经营，上海世好公司的商业行为并没有排除或破坏金明公司对其第35类商标的使用，但金明公司的商标并非驰名商标，不能得到跨类保护。反而是，金明公司因不具备“吉祥”在方便食品上的商标资源，无权自行或许可他人进行以“吉祥”为名的方便食品的特许经营商业活动。本院认为，案外人金明公司享有的第XXXXXXX号商标是否属于驰名商标，案外人金明公司是否有权自行或许可他人进行以“吉祥”为名的方便食品的特许经营商业活动，因案外人金明公司并非本案当事人，原审对此作出评价，确有不妥，本院予以纠正。
　　一审认为，上海世好公司在自营或加盟的饮食店使用自己的第30类方便食品商标，不会影响案外人吉祥大酒店拥有的第43类餐饮住宿商标的使用，因为正如第43类服务商标的类别名称，酒店不仅提供餐饮、酒吧等服务，通常还提供住宿、行李寄存甚至健身等服务，与提供方便食品的饮食店不属同类服务，没有证据证明吉祥大酒店的商标为驰名商标，不能得到跨类保护。而在酒店提供的餐饮服务中，如果有馄饨、饺子等方便食品，也并非以“吉祥”为商标售卖，同理，不会侵犯上海世好公司的商标权利。本院认为，上海世好公司使用权利商标的行为是否侵犯案外人吉祥大酒店享有的第XXXXXXX号注册商标专用权，第XXXXXXX号注册商标是否属于驰名商标，以及案外人吉祥大酒店是否侵害上海世好公司权利商标事宜，因案外人吉祥大酒店并非本案当事人，原审对此作出评价，确有不妥，本院予以纠正。
　　综上所述，济南新吉祥公司、青岛远见公司有关一审无管辖权、一审擅自增加案由、被控侵权行为不构成商标侵权以及损害赔偿金额过高的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审的审理部分内容超出本案审查范围，本院予以纠正，但不影响一审判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币40,752元，公告费人民币500元，由上诉人济南新吉祥餐饮管理服务有限公司、上诉人青岛远见控股集团有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：黄旻若

书记员：商建刚