浙江外企德科人力资源服务有限公司与方现宇、苏州零零柒汽车服务有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：
浙江外企德科人力资源服务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区钱潮路369号801室。
法定代表人：倪瀛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘川，
上海小城（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方现宇，男，****年**月**日出生，汉族，户籍所在地河南省柘城县，现住江苏省苏州。
委托诉讼代理人：郭倩，
江苏通达瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冉骁，
江苏通达瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：
苏州零零柒汽车服务有限公司，住所地江苏省苏州工业园区扬东路277号晶汇大厦3幢1515室。
法定代表人：张运，该公司总经理。
上诉人
浙江外企德科人力资源服务有限公司（以下简称德科人力资源公司）因与被上诉人方现宇、

苏州零零柒汽车服务有限公司（以下简称零零柒汽车服务公司）侵权责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
德科人力资源公司上诉请求：撤销一审判决，改判德科人力资源公司不承担责任，一、二审诉讼费用由方现宇承担。事实与理由：一、一审法院认定本案为侵权责任纠纷，则侵权人为王前进，我公司没有侵权行为，不承担侵权责任，不是本案适格被告。我公司认为，本案案由应为劳务合同纠纷，一审法院认定案由错误，法律关系错误。二、本案事故与德科人力资源公司没有关联性。事故期间方现宇没有相应的代驾服务订单，当天其最后一笔代价订单结束于21时31分，事故发生在订单结束后，此时方现宇可以处理自己的事务，并非职务行为。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案中，虽然我公司与方现宇之前达成过调解协议，但是该协议仅为基于调解下作出的让步，并且和事实不符，不能作为定案依据。一审法院判断方现宇是否职务行为，应当以方现宇事故发生时是否为我公司从事代驾服务为准。四、本案案由应当属于劳务合同纠纷，在此案由下，一审法院判决支持精神损害抚慰金无法律依据。
方现宇辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回德科人力资源公司的上诉。方现宇与德科人力资源公司曾签订调解协议，认定方现宇系在从事劳务活动返程中受伤，德科人力资源公司同意按照雇主责任先行赔偿方现宇相应费用，在确认误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金后再进行赔偿。因此德科人力资源公司应对方现宇的伤害进行赔偿。
零零柒汽车服务公司未作陈述。
方现宇向一审法院起诉请求：德科人力资源公司、零零柒汽车服务公司支付方现宇医疗费8623.31元、住院伙食补助费1550元、营养费6000元、护理费14400元、误工费69216元、残疾赔偿金95968.40元、精神损害抚慰金10000元、交通费1976元、鉴定费3060元，合计210793.71元。一审审理中，方现宇称，其与德科人力资源公司签订了调解协议，明确前期医疗费30819.90元、施救费65元、住院期间交通费230元，合计31114.90元，德科人力资源公司应于2017年12月29日支付，但德科人力资源公司支付了30819.90元，尚余295元未付，另残疾赔偿金变更为103840元，其他项目及金额不变，请求判令德科人力资源公司、零零柒汽车服务公司赔偿方现宇损失218960.31元。
一审法院认定事实：方现宇系德科人力资源公司的滴滴代驾司机，方现宇（乙方）与德科人力资源公司（甲方）于2017年3月24日签订了劳务服务协议。协议载明，协议有效期自乙方签约确认日起一年。乙方为甲方提供代驾服务，即根据甲方的安排，接受甲方客户或合作方发送的代驾服务需求订单并执行订单，为客户提供代驾服务。乙方应接受甲方合作方对乙方实施的服务评价及管理措施。甲方合作方对乙方实施的服务评价及管理措施，视为甲方实施的行为，乙方不得主张其与甲方合作方存在其他法律关系。甲方每月支付方现宇劳务报酬。另协议对双方的其他权利义务、协议的解除和终止、违约责任等作了明确。协议还附有司机服务评价及管理规定，具体明确了乙方提供劳务的要求及处罚。劳务服务协议签订后，方现宇即开始从事滴滴代驾服务。
德科人力资源公司与零零柒汽车服务公司之间签订了管理咨询服务协议。协议载明，德科人力资源公司（甲方）与
杭州快智科技有限公司签署了信息服务合作协议，甲方拟在全国范围内利用该公司的代驾信息平台，配备代驾司机为有代驾需求的用户提供代驾服务。甲方聘请零零柒汽车服务公司（乙方）作为司机招募、日常管理及咨询服务的供应商。乙方服务的内容：司机招募协助、司机培训、司机考核管理、司机组织及行政管理、司机运能管事、日常代驾服务咨询、代驾服务中紧急事务处理等。协议还对乙方职责、服务费支付、违约行为等作了明确。
一审另查明，2017年5月8日晚上，方现宇接了一笔订单，从20：45：15开始自朗庭别苑（园区店）代驾至新湖明珠城罗马苑，结束时间为21：31：20。当晚22：07，案外人王前进驾驶无号牌三轮摩托车在与方现宇相撞，致方现宇受伤，两车受损。苏州市公安局交通警察支队吴中大队出具事故认定书，认定王前进承担事故全部责任，方现宇不承担事故责任。事故发生后，方现宇电话联系了零零柒汽车服务公司的法定代表人张运，张运到事故现场后打120将方现宇送至医院治疗。
方现宇于2017年11月将德科人力资源公司、零零柒汽车服务公司诉至一审法院，要求两公司赔偿医疗费等前期费用。在该案审理中，2017年12月20日，方现宇（甲方）与德科人力资源公司（乙方）签订调解协议1份。协议载明，甲方系乙方劳务雇用员工，2017年5月8日晚，甲方在执行劳务活动返程中被王前进撞伤，经交警部门认定，王前进负事故全部责任，甲方无责。现甲方主张乙方根据雇主责任先行赔偿甲方已发生的相关费用。经协商达成如下协议：乙方在2017年12月29日前支付甲方剩余前期医疗费用30819.90元（前期医疗费为80819.90元，已支付50000元）、施救费65元、住院期间交通费230元，共计31114.90元。误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金待伤残鉴定后一并处理，款项汇至乙方银行卡号。上述款项付清后，甲方撤回起诉。协议签订后德科人力资源公司支付方现宇30819.90元，方现宇申请撤回起诉。
就上述调解协议，方现宇称，其起诉德科人力资源公司、零零柒汽车服务公司赔偿前期费用，在该案审理中，双方经协商达成调解协议。德科人力资源公司认可方现宇系该公司雇用的员工，方现宇是在执行劳务活动返程中受伤。当时考虑到方现宇治疗未结束，不能做伤残鉴定，故对于误工费、残疾赔偿金等无法确定，德科人力资源公司提出等方现宇伤情能做鉴定后再根据鉴定报告计算应赔付的金额。调解协议签订后，方现宇支付了30819.90元，其申请撤诉，德科人力资源公司未支付施救费及住院期间交通费计295元。对此，德科人力资源公司称，当时是考虑到方现宇经济困难才签订了该份调解协议，协议内容为其对方现宇已发生的费用先行补偿及后续可能发生的费用继续补偿的意思，但根据该协议不能当然认定其在本案中应承担责任。协议签订后其支付了30819.90元。
一审又查明，2018年11月14日，方现宇委托苏州同济司法鉴定所对其伤残等级、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。该所于2018年12月14日出具鉴定意见书。鉴定意见：1.被鉴定人方现宇因车祸致双侧多发肋骨骨折（6根以上）构成十级伤残，右髋臼骨折遗留右髋关节功能障碍构成十级残疾。2.被鉴定人方现宇误工期为十四个月，营养期为四个月，护理期为四个月一人护理为宜。为此方现宇支出鉴定费3060元。
德科人力资源公司为代驾司机投保了意外险。各方当事人确认事故发生后，保险公司为方现宇支付医疗费50000元，还支付方现宇津贴1150元。调解协议中载明的50000元就是保险公司支付的款项。另方现宇确认王前进向其支付了10000元，其同意在德科人力资源公司、零零柒汽车服务公司应赔付的总金额中扣除。
以上事实，由方现宇提供的订单详情单、事故认定书、病历、出院记录、医疗费发票、民事裁定书、调解协议、鉴定意见书及鉴定费票据，德科人力资源公司提供的劳务服务协议签约流程、劳务服务协议及订单截图，零零柒汽车服务公司提供的管理咨询服务协议及当事人陈述予以证实。
一审审理中，就三方当事人之间的关系，方现宇称，其先至零零柒汽车服务公司处报名，提交个人资料，等零零柒汽车服务公司通知其面试，面试通过后由零零柒汽车服务公司培训。培训通过即在零零柒汽车服务公司处扫描二维码登录后签订劳务合同。签约成功加入零零柒汽车服务公司法定代表人建立的滴滴代驾微信群，零零柒汽车服务公司通过这个群告知司机违规、重新培训等事务。其再自行下载“滴滴代驾司机”APP，打开这个APP听单、接单，听单是指在平台上看订单。因此，其与德科人力资源公司存在劳务合同关系，零零柒汽车服务公司对其进行日常管理，故要求两公司一起承担赔偿责任。德科人力资源公司称，其是“滴滴代驾司机”APP代驾业务的运营方，滴滴公司不实际运营滴滴代驾业务，苏州地区的代驾业务由其运营。客户通过滴滴出行APP下订单，方现宇通过“滴滴代驾司机”APP接单。零零柒汽车服务公司为其招聘司机、培训并进行日常管理，故该公司不是相应的责任主体。零零柒汽车服务公司称，德科人力资源公司在每个区域找一家公司作为服务单位，由该服务单位管理该区域内的代驾司机，处理司机的日常情况，其不处理代驾订单。代驾业务由德科人力资源公司自己处理。客户登录滴滴出行APP下订单，司机看到信息后自己抢单。方现宇可以做德科人力资源公司的代驾司机，也可以做其他公司的代驾司机。
另方现宇称，其基本上都在园区李公堤接单，一般都是平台派单，除非有其他代驾司机拒单了，平台会把订单放到平台上，其他司机才可以抢。事发当晚，其接了一笔自朗庭别苑（园区店）至新湖明珠城罗马苑的订单，结束后其返程要回到李公堤等单子，返程过程中发生事故。
就方现宇主张的赔偿项目及赔偿金额，一审法院审核如下：1.医疗费，方现宇主张8623.31元，据此方现宇提供了病历、出院记录、住院费用清单、医疗费发票。方现宇称，其第一次住院治疗产生的费用德科人力资源公司已支付，医疗费发票等材料在德科人力资源公司处，这是其第二次入院做内固定取出术及复查产生的医疗费。经质证，德科人力资源公司、零零柒汽车服务公司对方现宇提供的医疗费凭证无异议。一审法院经审核，对方现宇主张的医院费予以确认。另，各方当事人确认，方现宇第一次住院治疗产生医疗费80819.90元，故方现宇因事故产生医疗费89443.21元。2.住院伙食补助费，方现宇主张1550元（50元/天×31天）。对此，德科人力资源公司称方现宇第一次住院23天，方现宇第二次住院出院记录上写明住院7天。零零柒汽车服务公司未持异议。根据方现宇提供的出院记录及双方陈述，方现宇两次住院共计30天，故一审法院确认住院伙食补助费为1500元。3.营养费，方现宇主张6000元（50元/天×120天）。对此，德科人力资源公司、零零柒汽车服务公司无异议，一审法院予以确认。4.护理费，方现宇主张14400元（120元/天×120天）。对此，德科人力资源公司称，方现宇主张的护理费标准过高，应按每天100元计算。零零柒汽车服务公司未持异议。根据方现宇伤情及鉴定意见，一审法院确认按每天100元计算，护理费为12000元。5.误工费，方现宇主张69216元（164.80元/天×420天）。据此，方现宇提供了1份载有订单数、成交金额等内容的材料，其中成交单数为130，成交金额为8616.60元。方现宇称，该份材料是零零柒汽车服务公司提供给其的，8616.60元系其从事滴滴代驾期间所有订单客户支付的总金额。另事故发生至今，方现宇一直未工作。经质证，德科人力资源公司称，对该材料的真实性无法确认，另根据材料显示，8616.60元是客户支付的总金额，不是方现宇的实际收入，且代驾司机每天的订单是不确定的，这段时间的代驾收入不能代表事故发生前方现宇实际的收入，该材料亦不能证明方现宇收入减少情况，故对方现宇主张的误工费不予认可。零零柒汽车服务公司对该材料无异议。就劳务报酬的结算，方现宇与德科人力资源公司均确认，劳务报酬以客户支付的费用的88%返给方现宇，具体是支付到“滴滴代驾司机”APP的钱包里。就方现宇从事代驾期间，对已完成的订单客户支付的款项，方现宇作了陈述并提供了材料，而每笔订单的成交金额德科人力资源公司是掌握材料并能核算的，德科人力资源公司未予以明确，故一审法院采纳方现宇意见。审理中，零零柒汽车服务公司称每笔订单客户支付的款项先要扣除保险费2.35元，再按88%返给代驾司机。对此方现宇无异议。根据双方确认的劳务费的结算方法、方现宇从事代驾期间订单数、订单总金额及鉴定意见，一审法院核算误工费为66780元。6.残疾赔偿金，方现宇主张103840元（47200元×20年×0.11）。据此，方现宇提供了居住证，载明申领地住址为苏州市吴中区，签发时间为2017年11月13日。方现宇称，其于2017年2月20日左右到苏州后就到零零柒汽车服务公司报名做代驾司机。刚到苏州租房居住，没办理居住证。事故发生后在医院治疗一段时间后就回了老家。现其提供的居住证上的地址是从老家回苏州后的住址，用于证明其经常居住地在苏州。到苏州之前其一直在河南郑州打零工，都是现金结算，无相应凭证。经质证，德科人力资源公司对居住证予以认可，但其认为居住证是事故发生后办理的，不能证明到事故发生时方现宇经常居住在苏州，故应按农村标准计算。零零柒汽车服务公司同意德科人力资源公司意见。根据方现宇陈述，至事故发生时，方现宇在苏州居住未满一年，方现宇系农村居民，方现宇称其到苏州之前一直在郑州工作，未能提供证据证明，故残疾赔偿金按农村居民人均收入标准即20845元计算，为45859元。6.精神损害抚慰金，方现宇主张10000元。对此，德科人力资源公司称方现宇主张的过高，由法院酌定。零零柒汽车服务公司未持异议。根据方现宇伤残等级及事故责任，一审法院确认精神损害抚慰金为5500元。7、交通费，方现宇主张1976元。据此方现宇提供了交通费发票，方现宇称，第一次住院治疗后其回老家养病了，现主张的交通费是签订调解协议后其从老家到苏州治疗、复查及进行鉴定产生的交通费。对此，德科人力资源公司称，交通费是就医、转院治疗发生的费用，其只认可住院期间产生的交通费，方现宇往返老家到苏州的交通费不认可。零零柒汽车服务公司未持异议。根据方现宇就医情况，一审法院酌定交通费600元。加上德科人力资源公司确认的第一次住院期间的交通费230元，合计交通费为830元。9.鉴定费3060元，德科人力资源公司、零零柒汽车服务公司无异议，一审法院予以确认。另，方现宇与德科人力资源公司签订调解协议，德科人力资源公司确认支付方现宇施救费65元，一审法院予以确认。综上，方现宇因本次事故造成损失共计231037.21元。
一审法院认为，首先，德科人力资源公司是否应承担赔偿责任。方现宇与德科人力资源公司签订了劳务服务协议，方现宇系德科人力资源公司雇用的滴滴代驾司机。本案中，事故发生当晚，方现宇在21：31：20结束一笔订单，10：07骑行至时发生交通事故而受伤。方现宇与德科人力资源公司对方现宇是否是在从事劳务活动中受伤有争议。方现宇称其要返程到李公堤等单子，途中发生交通事故，故其认为其是在履行劳务合同中受伤。德科人力资源公司主张订单结束后，方现宇可自由处理自己事务，并非在履行职务行为。方现宇曾就前期医疗费等费用将德科人力资源公司、零零柒汽车服务公司诉至一审法院要求赔偿。在该案审理中，方现宇与德科人力资源公司经协商签订调解协议。根据该协议可确认，德科人力资源公司认可方现宇是在从事劳务活动返程中受伤，同意按雇主责任先行赔偿方现宇相关费用，并明确对误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等待鉴定后再赔偿。意即就方现宇因事故产生的损失德科人力资源公司同意承担雇主责任，该调解协议对双方具有约束力。签订协议后，德科人力资源公司亦向方现宇支付了相应的医疗费。现德科人力资源公司主张该调解协议不能作为其在本案中承担责任的依据，一审法院不予采纳。方现宇就本案交通事故产生损失231037.21元，方现宇对交通事故不负责任，故德科人力资源公司应赔偿方现宇上述损失。另德科人力资源公司已支付方现宇30819.90元，德科人力资源公司为方现宇投保了意外险，双方确认保险公司支付方现宇共计51150元，方现宇称肇事方王前进支付了10000元，故德科人力资源公司还应支付方现宇139067.31元。另根据双方的关系及事故情况，本案案由应定为侵权责任纠纷。
其次，零零柒汽车服务公司是否应承担赔偿责任。方现宇与德科人力资源公司签订的劳务服务协议明确，德科人力资源公司的合作方对方现宇实施服务评价及管理措施，视为德科公司实施的行为，方现宇不得主张与德科人力资源公司的合作方之间存在其他法律关系。根据德科人力资源公司与零零柒汽车服务公司签订的管理咨询服务协议，零零柒汽车服务公司系德科人力资源公司的合作方，为德科人力资源公司对代驾司机进行日常管理。劳务服务协议明确方现宇不得主张其与德科人力资源公司的合作方存在其他法律关系，故方现宇要求零零柒汽车服务公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、
浙江外企德科人力资源服务有限公司于判决生效之日起赔偿方现宇人民币139067.31元。二、驳回方现宇对
苏州零零柒汽车服务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币748元，由方现宇负担200元，
浙江外企德科人力资源服务有限公司负担548元。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
二审中，方现宇及德科人力资源公司确认公司对代驾司机工作时间并无具体要求，对代驾司机等候订单的区域也没有管理规定。方现宇陈述其通常工作时间为每天下午四、五点至次日凌晨四、五点，其余时间休息；因为苏州园区李公堤附近代驾订单较大，所以通常在该区域等候订单。对于代驾订单的分配，德科人力资源公司表示，如果有客户需要代驾，会在代驾软件的客户端发出需求，代驾平台会根据其位置向附近的代驾司机发送该订单，代驾司机可以自由选择是否接单，按照接单顺序由最先接单的司机进行代驾服务。

本院认为，方现宇与德科人力资源公司签订劳务服务协议，系德科人力资源公司雇佣的代驾司机，通过承接滴滴平台上的订单为德科人力资源公司的客户提供代驾服务。方现宇认为其在提供劳务期间发生交通事故受伤，要求德科人力资源公司及零零柒汽车服务公司承担雇主责任予以赔偿，引发本案诉讼。故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权责任纠纷范畴，一审法院认定的案由对各方当事人法律关系、法律责任的认定并无影响。
对于方现宇因案涉交通事故产生的损失，各方当事人对于一审认定并未提出异议，本院予以确认。二审中，各方当事人主要争议焦点在于德科人力资源公司是否应承担雇主责任对方现宇的损失进行赔偿。德科人力资源公司认为交通事故发生在方现宇完成代驾订单之后尚未承接新的代驾订单期间，期间方现宇可以自由行动，不属于履行职务期间，故不应由德科人力资源公司承担雇主责任予以赔偿。对此，本院认为，首先，方现宇系从事代驾服务工作，因代驾需求在晚餐时间比较集中，故代驾服务在工作时间、地点上具有特殊性。案涉事故发生前，方现宇完成代驾订单，说明当天其已经开始代驾工作。交通事故发生时间为晚上十时许，在合理的代驾工作时间内，李公堤系餐饮聚集地，代驾订单的推送要考虑距离因素，故方现宇陈述事发时其在返回李公堤等待订单的途中具有可信性。方现宇返回李公堤等待代驾订单与其履行职务具有内在联系。德科人力资源公司并无证据证明事发时方现宇系从事与雇佣活动无关的行为，在此情况下方现宇的陈述应予采信。其次，方现宇曾就前期医疗费等损失向德科人力资源公司、零零柒汽车服务公司提起诉讼，该案诉讼中德科人力资源公司与方现宇达成调解协议，协议中确认了案涉交通事故发生时的情形，并约定德科人力资源公司基于雇主责任先予赔偿，除该案中主张的损失外，误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金待伤残鉴定后一并处理。现方现宇的伤残等级已经鉴定，相应损失可以确定，德科人力资源公司应当按照调解协议约定履行相应赔偿义务。因此，方现宇主张德科人力资源公司对其因交通事故产生的损失予以赔偿于法有据，应予支持。德科人力资源公司承担赔偿责任后可向实际侵权人王前进追偿。
综上，上诉人德科人力资源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1496元，由上诉人
浙江外企德科人力资源服务有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长 陈斌
审判员 顾平
审判员 郭锐

书记员： 袁丽媛