浙江富成建设集团有限公司与上海强劲置业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：浙江富成建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市。
　　法定代表人：徐建祥，董事长。
　　委托诉讼代理人：李洁华，上海胜杰律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：上海强劲置业股份有限公司，注册地上海市闵行区。
　　法定代表人：林水雄，董事长。
　　委托诉讼代理人：贾俊涛，上海众华律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：俞筱旖，上海众华律师事务所律师。
　　原告浙江富成建设集团有限公司(以下简称富成集团)与被告上海强劲置业股份有限公司(以下简称强劲公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案受理，依法由审判员邹巧弟适用简易程序独任审判。被告强劲公司在诉讼期间向本院提起反诉，本院受理后与本诉合并于2018年7月23日、8月31日公开开庭进行了审理。富成集团委托诉讼代理人李洁华，强劲公司委托诉讼代理人贾俊涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　富成集团向本院提出诉讼请求：1、要求被告强劲公司返还质量保证金200万元(人民币、下同)；2、要求被告强劲公司偿付以100万元为本金按每月2%计算自2017年1月29日起计算至实际支付之日为止的违约金，要求被告强劲公司偿付以100万元为本金按每月2%计算自2018年1月29日起计算至实际支付之日为止的违约金。
　　事实与理由：原、被告于2015年1月28日签订协议书，其中约定被告暂扣质保金300万元，分三年无息返还。由于被告未按协议支付工程款，原告曾向法院提起诉讼，闵行区法院于2017年6月9日作出(2016)沪0112民初XX号民事判决书，判决被告支付所欠的工程款，并认定300万元的质保金中的100万元已到付款期限，判令被告返还。现剩余的200万元质保金的退还期限已届满，但被告至今未将该200万元退还原告，故现向法院提起诉讼。
　　强劲公司辩称：协议约定质保金是到期无息退还，故对于原告要求退还200万元质保金的请求没有异议，但不应支付利息。双方于2011年11月6日签订的施工合同约定工程开工期为2011年12月30日。同年12月16日，双方签订《补充协议书》，约定工程竣工日期为2013年10月13日。但从双方来往的信函、会议纪要的内容可以反映工程未按期竣工，工程实际竣工日期为2014年8月5日，逾期竣工时间长达296天。按施工合同约定，竣工期限每逾期一天，原告应当承担1万元的违约金。由于原告施工延期需要支付被告违约金296万元，故双方债务可抵冲的情况下，被告不应承担质保金的利息。现提起反诉，要求原告偿付逾期竣工的违约金296万元。
　　针对被告强劲公司的反诉，原告富成集团辩称：工程确实存在延期竣工的情况，但闵行区法院(2016)沪0112民初XX号民事判决书并未认定延期竣工的责任方。2012年12月31日，原告承建的工程主体结构封顶。2013年3月25日，原告承建的工程项目经质量验收合格。2013年6月5日，原告将工程项目移交给被告，由被告再将工程交付给由被告直接分包的金刚幕墙集团有限公司(以下简称幕墙公司)，被告、监理公司、幕墙公司于2013年7月1日签字确认。至此，原告承建的工程项目已全部完工，此时尚处于双方约定的工期内。被告填报的《上海市建设工程规土管理综合验收申请表(建筑工程)》上的日期不能视为原告的竣工日期。在原、被告于2011年12月16日签订的《补充协议书》第十条约定，被告对于幕墙工程、门窗工程、弱电系统工程、消防工程、电梯安装、空调系统工程、绿化景观工程进行专业分包。故上述专业分包的项目并非原告的施工内容，原告仅负责土建工程的施工。原告的施工项目于2013年7月1日完成并通过验收。而被告在综合验收申请表中登记的竣工日期为强劲大厦整体项目的竣工，并非针对原告施工项目的竣工日期。被告在原告的整个施工过程中，从未按期足额向原告支付工程款、进度款。在此情况下，原告并未停工，而是在催讨工程款的同时继续施工，保质保量的完成了工程。被告自行分包的玻璃幕墙工程的建设安装工程存在严重超期情况，且幕墙公司亦因强劲公司拖欠工程款、工期超期等原因向法院提起诉讼。房屋精装修项目不在原告的施工范围内，且按工程建设的规律，精装修施工应当在建设工程竣工后方能入场施工，但被告却于2014年2月便安排装修公司入场装修，致使建设工程的整体竣工日期延后。另，绿化面积不达标、在1#楼和2#楼之间存在违法建筑，不但占用的工期，也导致整个工程无法正常按时竣工验收，而这部分项目并不属于原告的承包范围之内。现不同意被告的反诉请求。
　　经审理查明，2011年12月6日，被告强劲公司作为发包人，富成集团作为承包人，双方签订一份《上海市建设工程施工合同》，约定，被告将位于上海市XX商务区XX地块(XX商务区XX地块)强劲大厦建设工程发包给原告，建筑面积31,468.68平方米(其中地下建筑面积6,127.88平方米)；开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2013年5月23日；合同价款124,508,332元(包含安全防护、文明施工措施费2,521,000元)；工期延误：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；发包人派出的工程师或在施工现场的发包人雇用的其他承包人所造成或引起的施工不能正常进行或停工；设计变更或工程量增加……；工程竣工：承包人必须按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的,承包人承担违约责任；工程款(进度款)支付：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付进度款，按约定时间发包人应扣回的预付款，与进度款同期结算；工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，与进度款同期调整支付；发包人支付进度款时，按专用条款中约定的比例，提留保留金；发包人超过约定的支付时间不支付进度款，承包人可以向发包人发出要求付款通知。发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间，并从计量结果确认后的第15天起计算应付款的贷款利息；发包人不能按合同约定支付进度款的，双方又未能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工。发包人应承担违约责任；竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额比例为15%；承包人向工程师提交已完工工程量报告时间为每月25日报本月完成工程量；进度款支付方式和时间：工程施工至主体封顶(即顶层顶板浇筑完成)7天内，甲方一次性支付乙方已完成工程量的75%工程款；在每月25日，乙方按双方确认的结算方式，编制该部分已完成的工程量预算报表报投资监理单位，投资监理单位在收到报表10个日历天内审核完毕，甲方在收到投资监理公司审核通过的报表7个日历天内完成审批工作，确定该部分已完成工程的工程款后，由甲方支付该部分的工程款的75%作为进度款；单位工程竣工验收通过后15天内，甲方向乙方付至工程总造价的85%工程款；工程竣工验收通过10天内乙方向甲方提供完整的工程结算报告，甲方收到乙方的工程结算报告之日起至审计完成不能超过4个月，否则视为认可乙方的送审价。工程审计完成30天内甲方向乙方支付至工程最终核定价的95%，留5%作为工程保修金；工程分包：甲方对本工程以下工程进行专业分包：幕墙工程，门窗工程，弱电系统工程，消防工程，电梯安装，空调系统工程，绿化景观工程等。分包工程乙方收取3%总包管理费。甲方指定分包过程中，幕墙工程，门窗工程，弱电系统工程，消防工程，室外总体工程等由乙方与专业分包单位签订合同并纳入乙方的施工范围及责任、保修范围。考虑到施工配合方便，在价格相差3%以内的条件下，优先采用乙方推荐的专业分包单位。保修款支付：质量保证金比例为5%，发包人在质量保修期满后十五天内返还60%保修金，五年期满后十五天内返还剩余保修金。
　　双方在签订该总包合同的同时，另签订一份《补充协议书》，约定：承包方式为总承包(包工包料、包工期、包安全)；开工日期以业主开工令要求的日期为准，竣工日期按单位工程通过竣工验收之日为准；工程保修金比例按工程结算总造价的5%，分5年三次返还，具体为工程竣工验收满一年甲方在5天内返还保修金总金额的40%；满两年，甲方在5天内返还保修金总额的40%；满5年，甲方返还剩余保修金；工程总工期480天；由于不可抗力和甲方原因造成工期延误，总工期相应顺延，因乙方原因超工期的，拖延一天则按1万元/天处罚。
　　同日，原、被告办理了建设工程施工总包合同的备案手续。
　　2011年11月30日，被告强劲公司开具了《开工报告》，原告正式施工。
　　2012年3月16日，原、被告签订一份《补充协议(二)》，对于工程土方闭口价金额、桩基品牌及闭口总造价、基坑围护工程闭口总造价、钢材采购及结算作了具体约定。
　　2013年1月15日，被告向原告发送《关于XX大厦项目施工进度、工期、质量的提示函》，表示：关于原告承接XX大厦项目，于2011年12月31日开始压桩施工，进入基坑围护施工及地下室施工阶段施工进度缓慢，工期一再拖延，直至2012年12月31日才施工至主体结构封顶。而结构封顶时因施工措施不当，致使屋面梁板存在严重质量缺陷，须返工，直接导致屋顶结构无法施工，并致幕墙工程无法按时施工。剩余工期100天，要求富成集团加强施工进度，按时保质保量竣工。
　　2013年3月27日，被告向原告发送《关于XX大厦项目工期的函》，要求原告必须抓紧时间施工，争取按期完工。
　　2013年5月8日，被告向原告发送《关于XX大厦项目施工进度的函》，表示原告施工进度滞后于施工计划，目前后续的分项工程无法按期施工，严重影响被告的销售和招商。目前工程存在地下室工程、水电风安装工程等问题，要求抓紧落实。
　　2013年5月10日，原、被告签订一份《补充协议书》，约定：本工程施工许可证施工日期为2011年12月1日至2013年5月23日，由于实际施工工期紧，经协商，双方同意增加工期140天，项目合同竣工日期变更为2013年10月13日。
　　2013年7月1日，原告富成集团向强劲公司、监理单位提交一份工作联系单，内容为：浙江XX大厦项目部已完成1#、2#、3#楼，屋面防水，外墙保温，内外墙粉刷，现移交广东A幕墙工程有限公司施工，请甲方、监理验收。监理工作人员在该工程联系单下方签名。
　　2014年4月1日，原、被告以及监理公司、幕墙公司召开《关于强劲大厦相关事宜协商》会议，并形成会议纪要，主要内容为：根据2014年建设单位已初审认可的工程款8,200万元，按合同尚须支付约900万元，需尽快支付，以免因此造成工程停工；15F的样板房装饰装修由建设单位另行发包并已进场施工，若发生质量、安全等问题总包单位不承担责任；由于幕墙分包原因造成严重工期延误，原配合费(幕墙造价的3%)为3个月所承担配合费用，工期的拖延已造成总包方一定的经济损失，要求在原配合费的基础上追加2%的配合费，施工许可证已过期，须延期；项目竣工验收节点：六月底进行竣工验收，总、分包均按此时间节点安排落实剩余工程量；于四月份完成由建设单位组织，监理单位及施工单位参加的项目初验工作；由于强劲公司目前资金紧张，待楼层(预计9月份)，资金才能得以回笼，具体资金支付事宜另行协商。
　　2014年，原告向被告发送要求支付工程进度款的函件。被告收到此函件后于2014年4月8日回函，主要内容为：依据合同约定，第一、二次(进度款)已按合同约定支付了，2014年春节前双方初审认可已完成工程量约为8,200万元，我司共计支付含钢筋款约为5,200万元，尚需支付约为900万元；支付工程款时间应为2014年春节至今；关于余款未付有很多原因(包括现场工期的严重拖延)，工程款支付情况已多次同现场负责人陈a(原告方的现场负责人)沟通协商。按合同约定总工期为480天，贵司于2011年12月31日开工至主体结构完工，于2013年7月1日外部架手架拆除，并将外墙面施工移交幕墙公司，用去了550个日历天，后期进行内墙面粉刷等工序。而项目至今土建工程修补工作还未完成。施工电梯拆除时间为2014年1月20日，施工工期达750日历天，严重影响我司的招商销售及运营。
　　此后，工程竣工，被告填报了《上海市建设工程规土管理综合验收申请表(建筑工程)》，填写了涉案工程的相关信息。申请表中开工、竣工日期分别填注：2011年12月31日和2014年8月5日。
　　2015年1月12日，工程审价单位出具了工程审价审定单。
　　2015年1月22日，原、被告办理了建设工程总包合同登记核销手续，在核销表的“开、竣工日期”一栏内记载：2011年12月1日至2013年10月13日。
　　2015年1月23日,闵行区建设与交通委员会向强劲公司颁发了《建设工程竣工验收备案证书》，内容是：你单位XX商务区XX地块(XX商务区XX地块)强劲大厦工程申请竣工验收备案材料收到，经审查符合备案要求，准予备案。
　　2015年1月28日，原告(协议乙方)、被告(协议甲方)签订一份《协议书》，内容为：经双方确认，乙方已按合同约定履行了全部施工义务。甲乙双方就强劲大厦建设项目工程款逾期支付事宜，经双方友好协商签订本协议：1、经审计单位审价及双方确认，XX大厦建设项目工程决算价为9,258万元。在施工期间，甲方已支付54,665,904.20元，尚欠37,914,095.80元；2、甲方欠乙方总工程款37,914,095.80元，暂扣质保金300万元，分三年无息退还；目前应付工程款34,914,095.80元，在2015年2月1日前甲方支付乙方4,914,095.80元；2015年8月30日前，甲方支付乙方1,500万元；2015年12月30日前余款全部付清；3、自本协议签订后在2015年3月1日计算利息，总价按3,000万元计算本金，利息1.5%月息，每月支付乙方陈a行账户，直至工程款付清之日止；4、甲方应在本协议规定的付款时间内按时付款，如逾期付款应承担违约责任，违约金按应付款的每月2%计算；5、甲方以强劲大厦1号楼15层房产为本协议的应付款作抵押担保，待法院解除对本层查封后，甲方到闵行区房地产交易中心办理他项权证给乙方，如甲方没有办理他项权证给乙方，视为甲方违约，由此造成的经济损失由甲方承担；6、本协议与主合同约定有不一致的，以本协议为准；7、乙方在3天内将工程款支付证明单和解除安全备案后，本协议经双方签名盖章即生效。
　　协议书签订后，被告于2015年2月6日向原告工作人员陈a个人账户支付了1,793,545元，从工程款中扣除2013年7月至2014年1月期间原告应负担的水电费366,455元，合计216万元；被告又分别于2015年6月9日、9月29日、2016年1月29日、2月4日、3月29日向原告工作人员陈明金的个人账户转入60万元、50万元、50万元、30万元、20万元，合计210万元。上述两项共计426万元。
　　2016年8月，原告富成集团向本院提起诉讼，要求被告强劲公司支付到期应付而未付的工程款，偿付利息，返还质保金。被告强劲公司则提起反诉，要求富成集团赔偿逾期竣工所造成的实际损失31,248,493元。本院审理后，于2017年6月9日作出(2016)沪0112民初24347号民事判决书，判决责令强劲公司支付富成集团所欠的工程款并偿付利息，退还富成集团质保金100万元。由于另200万元质保金的退还期限未届满，故未支付原告富成集团要求退还的请求。另，判决驳回了强劲公司要求赔偿的反诉请求。
　　强劲公司不服此判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。此后，强劲公司撤回了上诉。
　　现原告富成集团以诉称理由诉至本院，被告强劲公司则提起反诉。
　　另查，2012年6月29日，强劲公司作为发包人，与案外人幕墙公司签订《XX商务区XX地块XX大厦幕墙施工合同》一份，强劲公司将涉案工程中的幕墙施工项目发包给幕墙公司，双方对于工期、质量与验收、工程价款、支付方付、工程保修等作了约定。幕墙公司在签订合同后，对强劲大厦的幕墙工程进行了施工。
　　2014年12月，幕墙公司向本院提起诉讼，要求强劲公司支付幕墙工程的工程款(未包括保修金)及利息。本院立案受理，案号为(2015)闵民五(民)初字第XX号。在该案审理中，幕墙公司认为幕墙工程的竣工时间为2014年4月29日。强劲公司认为幕墙工程的完工时间为2014年8月，验收日期为2014年9月2日。本院对该案进行审理后，于2015年12月22日作出(2015)闵民五(民)初字第XX号民事判决书，判决：一、被告强劲公司于本判决生效之日起十日内向原告幕墙公司支付工程款7,870,760.35元，并以该7,870,760.35元工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向原告幕墙公司支付自2015年7月16日起至本判决生效之日止的利息；二、被告强劲公司于本判决生效之日起十日内向原告幕墙公司支付保修金1,145,597.79元；三、原告幕墙公司对其施工的莘庄商务区27A-05A地块强劲大厦幕墙的折价款或者拍卖的价款有优先受偿权。判决后，双方当事人均未上诉。
　　以上事实，由富成集团提供的双方于2015年1月28日签订的《协议书》、(2016)沪0112民初XX号民事判决书、(2015)闵民五(民)初字第XX号民事判决书、工作联系单等，强劲公司提供的原、被告签订的《上海市建设工程施工合同》的第3、30、37页，以及双方当事人的陈述所证实。
　　本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同及协议系双方真实意思表示，合法有效。
　　双方于2015年1月28日签订的协议书中约定，被告强劲公司暂扣的质保金300万元，分三年无息退还。首笔100万元质保金已由本院(2016)沪0112民初XX号民事判决书判决责令强劲公司退还，对于剩余200万元质保金，强劲公司至今未退。现原告富成集团要求退还的请求，于法有据，本院予以支持。该协议第四条约定，甲方即强劲公司应在协议规定的付款时间按时付款，逾期付款应承担违约责任，违约金按应付款的每月2%计算。
　　被告尚未退还的质保金200万元，其中100万元应于2017年1月28日前退还，剩余100万元应于2018年1月28日前退还。但被告却未能按期退还，已构成违约。现原告要求按协议约定的违约金计算方式主张违约金，符合双方的约定，本院予以支持。
　　关于被告强劲公司反诉主张逾期竣工违约金296万元，双方约定的竣工日期为2013年10月13日。而事实上，在2014年4月1日，原、被告以及监理部门等尚在为XX大厦的建设召开会议，其中提到在2014年6月底进行竣工验收，要求总包、分包单位按此时间节点落实剩余工程量。由此充分说明，强劲大厦的建设工程确实逾期竣工。从被告强劲公司填报的《上海市建设工程规土管理综合验收申请表(建筑工程)》显示，涉案工程的竣工日期为2014年8月5日。原告富成集团表示其于2013年7月1日已完成工程并移交给了案外人幕墙公司，故富成集团承建的涉案工程已于2013年7月1日完工。对此，本院认为，原告作为建设工程总包方，负有配合并协助专业分包方进行专业施工的义务。案外人幕墙公司在进行幕墙工程的施工时，原告作为总包方必然要将工程包括必要的场地和设备移交给幕墙公司，因此原告才会要求计算配套费。原告移交给幕墙公司进行施工的环节并不能由此证明原告已完成了全部施工内容。故原告的此节陈述意见，本院不予采纳。原告作为总包方，负有举证证明其承包的建设工程竣工日期。在原告不能充分举证证明的情况下，本院认定涉案工程的竣工日期为2014年8月5日，工程竣工日期延误295天。
　　按原、被告签订的建设工程施工合同之约定“工程分包：甲方对本工程以下工程进行专业分包：幕墙工程，门窗工程，弱电系统工程，消防工程，电梯安装，空调系统工程，绿化景观工程等。分包工程乙方收取3%总包管理费。甲方指定分包过程中，幕墙工程，门窗工程，弱电系统工程，消防工程，室外总体工程等由乙方与专业分包单位签订合同并纳入乙方的施工范围及责任、保修范围。”原告作为总包方与专业分包方签订相关施工合同内容，纳入原告与被告约定的施工范围并由原告向被告承担相关责任。但是，本案中，关于幕墙工程是由被告强劲公司作为发包方直接与幕墙公司签订了施工合同，原告不是该份合同的当事人，不承担该合同履行过程中产生的相关责任。幕墙公司与强劲公司在履行幕墙工程施工过程中，此项目的施工工期远超过幕墙施工合同所约定的工期，该部分的工程的延期，必然会影响原告作为总包方的施工进程，最终会影响工程的总体竣工，在认定故工程逾期竣工的责任时，应作为考量的因素。
　　另外，被告强劲公司在合同履行过程中，存在延误支付工程款的情形。虽然原告并未因此而停工，但对工程的进度会产生影响。因此在认定工程逾期竣工的责任时，应当适当减轻原告的责任。
　　综上分析，工程逾期竣工295天，按合同约定的违约金计算方式为每逾期一天的违约金为1万元，本院酌情确定原告应当承担的违约金为150万元。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
　　一、被告(反诉原告)上海强劲置业股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告(反诉被告)浙江富成建设集团有限公司质量保证金人民币200万元；
　　二、被告(反诉原告)上海强劲置业股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告(反诉被告)浙江富成建设集团有限公司以100万元为本金，按每月2%计算自2017年1月29日起至实际支付之日为止的违约金、以100万元为本金按每月2%计算自2018年1月29日起至实际支付之日为止的违约金；
　　三、原告(反诉被告)浙江富成建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付被告(反诉原告)上海强劲置业股份有限公司逾期竣工违约金150万元；
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本诉案件受理费减半收取计人民币11,400元，财产保全费5,000元，由被告(反诉原告)上海强劲置业股份有限公司负担。
　　反诉案件受理费减半收取计人民币15,240元，由原告(反诉被告)浙江富成建设集团有限公司负担7,772.40元，被告(反诉原告)上海强劲置业股份有限公司负担7,467.60元。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：邹巧弟

书记员：陈晓燕