浠水天某酒店投资管理有限公司、江成风劳动争议二审民事判决书

上诉人(原审被告)：浠水天某酒店投资管理有限公司，住所地浠水经济开发区彩虹大道168号1—4区。法定代表人：魏振旺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张春光，湖北印象律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江成风，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，广东省惠东县人，住广东省惠东县，

浠水天某酒店投资管理有限公司上诉请求：撤销原判、依法改判。事实和理由：1、原审认定事实有误。2016年12月11日，天某（浠水）酒店投资管理有限公司人力资源部向江成风出具的“证明”不是上诉人的行为，系案外人为了帮助被上诉人办理银行信用卡出具的虚假证明。2、上诉人没有招录江成风为员工，也未支付任何报酬，其不受上诉人的管理，原审认定被上诉人每月工资6500元不是事实。江成风在法定期限内未提交书面答辩状。江成风向一审法院起诉请求：１、请求依法判决浠水天某酒店投资管理有限公司支付2016年6月至2016年12月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额45500元；２、由浠水天某酒店投资管理有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金即一个月的双倍工资13000元；３、由浠水天某酒店投资管理有限公司支付法定节假日工资（端午节3天、中秋节3天、国庆节7天）11655元；４、由浠水天某酒店投资管理有限公司补缴2016年５月至2016年12月期间的养老保险金。一审法院认定事实：2016年5月6日，浠水天某酒店投资管理有限公司与案外人谭健文签订了“厨房劳务承包合同书”一式两份，其内容为：“甲方浠水天某酒店投资管理有限公司乙方：谭健文甲方厨房劳务，由乙方承包。根据《合同书》及相关法律法规，甲、乙双方平等协商，自愿达成合同条款如下：一、承包范围甲方现有的天某大酒店海鲜楼、中餐、西餐、啤酒广场，员工食堂除甲方管理人员的全部劳务工作。二、合同期间为壹年，自2016年5月6日起至2017年5月5日止。三、劳务承包费全年共计总劳务费1890000元，即每月157500元（税后），定于每月15日前由甲方向乙方支付上个月的劳务费。四、劳务人员的配置及管理1、乙方在承包期间，自行聘用劳务所需人员，根据劳务需要配置劳力人员不少于35人，乙方对所聘用的劳务人员自行管理，自主安排，自行决定劳务人员的工资及发放。乙方所聘用的劳务人员与甲方不建立任何劳动关系或劳务关系。2、乙方在承包期间，必须为所聘用劳务人员购买雇主责任商业保险或者意外商业保险……合同中还对甲、乙双方的权利义务，合同的变更、解除和终止及违约责任等进行了约定。合同尾部有甲方浠水天某酒店投资管理有限公司加盖的印章及乙方谭健文的签名。”2016年5月份，江成风应聘到浠水天某酒店投资管理有限公司，后被安排到厨房工作并约定报酬，江成风在浠水天某酒店投资管理有限公司任凉菜主管职务。2016年12月10日，江成风接到浠水天某酒店投资管理有限公司发送的要求江成风离职的短信，自同月12日起，江成风未到浠水天某酒店投资管理有限公司工作。2016年5月至12月，江成风未缴纳养老保险，也未签订书面劳动合同。江成风每月以现金形式在谭健文处领取工资6500元。同时查明，2016年12月11日，天某（浠水）酒店投资管理有限公司人力资源部向江成风出具有“证明”一份，其内容为“兹证明江成风是我公司员工，在中厨冷菜部门任凉菜主管职务，2016年5月至今为止，月均工资为6500元。特此证明。本证明仅用于证明我公司员工的工作及在我公司的工资收入。”2017年9月11日，浠水县劳争议争议仲裁委员会以（2017）浠裁字第10号裁决书裁决，驳回江成风的仲裁请求。江成风遂于2017年9月26日向法院提起了诉讼。一审法院认为，依照法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中浠水天某酒店投资管理有限公司与案外人谭健文签订的厨房劳务内部承包合同，即使是承包人谭健文招用江成风进行工作，也应视为浠水天某酒店投资管理有限公司的用工行为，有浠水天某酒店投资管理有限公司出具的证明和江成风提交的工作时的照片证实，而浠水天某酒店投资管理有限公司没有提交证据材料予以反驳。因此，应认定江成风与浠水天某酒店投资管理有限公司存在劳动关系。浠水天某酒店投资管理有限公司未与江成风签订书面劳动合同，应支付二倍工资差额，并依法应从次月开始计算，即差额款为39000元（6500元／月×6个月）。对江成风要求浠水天某酒店投资管理有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求，江成风没有提供有浠水天某酒店投资管理有限公司违法解除合同的事实证据，江成风在收到浠水天某酒店投资管理有限公司手机发送的离职短信后，未到浠水天某酒店投资管理有限公司工作，也未要求继续在浠水天某酒店投资管理有限公司工作，对此，应理解为浠水天某酒店投资管理有限公司要求解除双方的劳动合同，江成风亦表示同意，即双方已经协商一致解除了合同，故对江成风此诉请不予支持。对于江成风要求浠水天某酒店投资管理有限公司支付法定节假日工资损失，亦未提供证据予以证实，亦不予支持。对于江成风所诉要求浠水天某酒店投资管理有限公司补缴社会保险的请求，因保险费的征缴是劳动行政部门的行政职责，江成风的该项请求不属于劳动争议，在本案中不予处理。遂判决：一、浠水天某酒店投资管理有限公司向江成风支付工资差额款39000元，限于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回江成风其他的诉讼请求。二审中双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审查明事实属实。另本院根据当事人一审提交的证据，本院另查明，浠水天某酒店投资管理有限公司在2013年10月11日注册成立。
上诉人浠水天某酒店投资管理有限公司因与被上诉人江成风劳动争议一案，不服湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。上述通知可见，确认劳动者与用人单位未签订书面劳动合同存在劳动关系必须同时具备如下三个条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，本案中浠水天某酒店投资管理有限公司和江成风都符合法律、法规规定的主体资格，符合上述通知规定第一条规定条件，但江成风未举证证明其符合上述条件第二项，江成风只是提供印章为“天某（浠水）酒店投资管理有限公司人力资源部”一份员工证明，而本案的上诉人名称为浠水天某酒店投资管理有限公司，该公司在2013年注册成立，二者名称不同，且浠水天某酒店投资管理有限公司2016年5月6日至2017年5月5日将其酒店厨房劳务发包给了案外人谭健文，浠水天某酒店投资管理有限公司与谭健文签订的“厨房劳务承包合同书”中约定谭健文聘用劳务人员与其不建立任何劳动关系或劳务关系，江成风认为其在浠水天某酒店投资管理有限公司任凉菜主管亦不是浠水天某酒店投资管理有限公司业务的组成部分，且江成风系从谭健文处领取工资，不符合上述条件第三项规定，到目前为止，江成风也没有提供其与浠水天某酒店投资管理有限公司存在劳动关系可参照通知规定凭证，因此，江成风诉讼请求证据不足，本院不予支持。一审法院认定即使江成风是承包人谭健文招用进行工作，也应视为浠水天某酒店投资管理有限公司的用工行为，没有法律依据，属认定事实错误，应予纠正。综上所述，浠水天某酒店投资管理有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：

一、撤销湖北省浠水县人民法院（2017鄂11**民初2193号民事判决；二、驳回江成风的诉讼请求。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。

审判长　　张焱奇
审判员　　涂建锋
审判员　　林　俊

书记员：宋荣梅