深圳时代首游互动科技有限公司与上海冰雨网络科技有限公司著作权许可使用合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：深圳时代首游互动科技有限公司，住所地广东省深圳市。
　　法定代表人：崔文举，总经理。
　　委托诉讼代理人：李聪，广东良马律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海冰雨网络科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区科苑路XXX号XXX楼XXX室。
　　法定代表人：陈盛泰，执行董事。
　　委托诉讼代理人：徐西江，北京盈科(上海)律师事务所律师。
　　上诉人深圳时代首游互动科技有限公司(以下简称首游公司)因与被上诉人上海冰雨网络科技有限公司(以下简称冰雨公司)著作权许可使用合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初88566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　上诉人首游公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求。事实和理由：1、一审法院认定案件事实存在遗漏和错误，对于代理协议约定的涉案游戏版本范围、被上诉人负有更新游戏版本义务、许可使用内容等均未予认定，对于涉案游戏可以继续运营、被上诉人并不存在违约事实的认定有误。2、被上诉人交付的涉案游戏存在侵权问题，被腾讯平台下架，被上诉人亦未按协议约定对游戏进行修改，从而避免侵权的风险，致使涉案游戏无法继续运营，合同目的无法实现，上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任，并有权解除合同，无需再向被上诉人支付剩余款项，并有权要求被上诉人返还已支付款项，并且承担赔偿责任。
　　被上诉人冰雨公司辩称：1、根据合同约定，上诉人最迟应于2016年5月支付被上诉人第三期版权金和预付分成款，上诉人所主张的游戏下架、后续运营不配合等事项均晚于2016年5月，不能成为不支付第三期款项的理由。2、涉案游戏不存在侵权问题，案外人未就涉案游戏提起诉讼，亦没有任何生效法律文书认定涉案游戏侵权，且腾讯平台后来对涉案游戏亦已解除了限制措施。3、由于上诉人未支付第三期款项，被上诉人行使先履行抗辩权，在后续运营中停止对上诉人的技术支持。
　　冰雨公司向一审法院起诉请求：1.判令首游公司支付冰雨公司版权金及预付分成款202,188元；2.判令首游公司支付冰雨公司违约金(以应付本金为基数，按每日万分之五的标准，自2016年4月15日起计算至实际支付之日止)。
　　首游公司向一审法院反诉请求：1.确认《独家代理协议》于2016年8月21日解除；2.冰雨公司返还首游公司版权金及预付分成款419,692.25元；3.冰雨公司赔偿首游公司违约金80,000元。
　　一审法院认定以下事实：
　　2016年1月13日，冰雨公司(甲方)与首游公司(乙方)签订《独家代理协议》。《独家代理协议》约定：甲方为标的物《梦中旅人》手机网络游戏的开发商，乙方为手机网络游戏运营商，甲方授权乙方独家运营《梦中旅人》，代理期间自上线运营之日起5年。协议第1.11条约定，运营净收入指标的物产生的运营收入扣除第三方平台分成收入及第三方平台要求代扣的渠道费用及税费后的所得收入。第2.2.1条约定，甲方拥有《梦中旅人》的全部知识产权，不侵犯任何第三方的合法权利，且符合法律、法规、部门规章及主管部门的有关规定，并依法律规定通过了相关审查。因甲方标的物的知识产权问题所引发的一切责任，均由甲方自行承担。同时，若乙方因此被起诉、仲裁或处罚，乙方有权就自己受到的全部损失向甲方追偿。乙方因此产生的合理费用(包括但不限于律师费、差旅费、调查费、公证费、鉴定费等)，乙方有权要求甲方赔偿。第2.2.2条约定，若因为标的游戏侵犯第三人的合法权益或者违反法律法规的规定，导致乙方无法继续运营标的游戏(包括但不限于：标的游戏下线、停运、更换内容等)时，甲方保证在一个月内完成对标的游戏的修改，且保证修改后的标的游戏经乙方验收合格后能够在一个月内继续上线运营；若甲方违反上述保证不能在一个月以内完成对标的游戏的修改或修改后的标的游戏仍然存在侵犯第三人合法权益或者违反法律法规的问题而不能继续上线运营的，乙方有权单方面解除协议，且甲方应当赔偿乙方因此受到的损失。第4条约定，首测版本交付时间为2016年2月1日前，不删档版本交付时间不迟于2016年3月31日。游戏的验收条件为标的游戏未出现无法运行的重大BUG。乙方收到甲方交付的游戏后，对游戏进行测试验收，出具书面的验收报告，乙方出具的书面或通过电子邮件出具电子版验收报告是游戏验收的唯一依据。第7.1条版权金及预付分成款约定，甲方将标的游戏给予乙方独家代理的版权金为40万元，预付分成款为30万元，合计70万元。(1)协议签订且收到甲方开具的增值税专用发票后10个工作日内，支付版权金和预付分成款总额的40%，计28万元。(2)苹果版本首次商业化收费测试且收到甲方开具的增值税专用发票后10个工作日内，支付版权金和预付分成款总额的30%，计21万元。(3)安卓版首次商业化收费测试且收到甲方开具的增值税发票后10个工作日内，支付版权金和预付分成款总额的30%，计21万元。(4)若《梦中旅人》首次自然月流水大于等于50万元(不包含乙方基于运营需求自充值的收入)，乙方首次追加10万元版权金支付给甲方(乙方收到甲方开具的等额合法有效的发票后10个工作日内一次性支付给甲方)。此支付时间为首次月流水超过50万元后的次月结算时。(5)若《梦中旅人》首次自然月流水大于等于100万元(不包含乙方基于运营需求自充值的收入)，乙方再次追加10万元版权金支付给甲方(乙方收到甲方开具的等额合法有效的发票后10个工作日内一次性支付给甲方)。此支付时间为首次月流水超过100万元后的次月结算时。若乙方未按照上述约定实际支付版权金及预付分成款，每逾期一日，乙方应当按照版权金及预付分成款总额的万分之五向甲方支付逾期违约金，逾期超过30日的，甲方有权单方面解除协议并不退还乙方已付费用，乙方应当自本协议解除之日起三日内向甲方支付逾期违约金及承担相应的赔偿责任。若由于甲方游戏出现严重影响致游戏无法运营的问题，乙方有权不支付版权金及分成款，不视为乙方违约。若甲方产品上线后，因甲方原因导致合同终止或合同正常到期时，产品流水未达到乙方所支付的分成预付款金额，则甲方需将该部分的分成预付款退还乙方。第7.2.2条约定，自标的物开始在乙方平台向游戏用户收费之日起，甲乙双方就此分成比例做如下约定：甲方取得当月运营净收入的30%，乙方取得当月运营净收入的70%。第7.2.3.1条约定，对于标的物在乙方平台运营取得的收入，甲乙双方按月结算，结算周期为上一自然月首日0时整至该月末日24时整，甲方每月5日前发送分成收入账单给乙方核对。如果双方对分成收入的统计数据存在异议，在双方统计数据误差不超过3%的情况下，以乙方的数据为准。如果误差超过3%，双方应重新核对，明确原因，及时解决。第7.2.4.2条约定，游戏运营过程中所有营销费用由乙方承担，包括但不限于各种形式的推广费用等。第7.5条约定，乙方提供版权金、预付分成款、分成收入的实际扣税方式如下：乙方根据甲方所提供发票不同按照以下不同税点扣除税费。(1)如可提供6%税率的增值税专用发票，不扣除税点。(2)如可提供3%税率的增值税专用发票，扣除3.72%税点。(3)如只能提供普通发票即甲方无法开具专用发票的，需扣除6.72%税点。第10.1条约定，本协议任何一方违反本协议第2条陈述与保证条款的约定，守约方有权解除本协议，并要求违约方承担协议版权金总金额20%的违约金，违约金无法弥补守约方造成的损失的，违约方须赔偿守约方的损失。
　　媒体报道，《梦中旅人》iOS版于2016年1月28日上线，安卓版于2016年4月20日上线。在2016年期间，当事人的相关工作人员通过QQ沟通了涉案游戏上线、开发票、付款、修补软件漏洞等问题。
　　广东省深圳市前海公证处出具的(2018)深前证字第006154号公证书载明：1.2016年7月23日，搜狐网(域名：sohu.com)刊载了《<梦中旅人>因被指山寨抄袭下架腾讯手游平台，开发商表示不服》。该文称，在上周，手游《追光者》的开发团队柠檬酱表示，经过和腾讯多天的沟通，让一款名为《梦中旅人》的游戏在手Q和微信单机平台下架了，原因是他们认为后者“山寨抄袭”前者并且“在媒体大肆虚假宣传”。这两天由于微博上的口角，让这件事情也进入更多人的视线。2.2016年7月22日，4399手机游戏网(域名：4399.cn)刊载《柠檬酱工作室举报<梦中旅人>涉嫌抄袭腾讯单机频道已下架》一文。
　　广东省深圳市前海公证处出具的(2018)深前证字第006155号公证书载明：1.2016年7月14日，认证为“深圳柠檬酱科技有限公司”新浪微博的“柠檬酱工作室”发布信息称：“经过几天沟通，腾讯下架了在手Q和微信单机平台上架的游戏梦中旅人，此游戏严重抄袭了追光者并且在媒体大肆虚假宣传，腾讯能有此举突然好感动……。”2.2016年7月21日，认证为“上海冰雨网络科技有限公司(冰雨游戏)CEO”的“陈盛泰”在“柠檬酱工作室”上述微博发布评论：“不用玩文字游戏，如真有严重山寨抄袭就走法律程序。”3.2016年7月21日，“柠檬酱工作室”回复“陈盛泰”称：“不玩文字游戏我们玩玩图片，图中11条有任何你觉得不对的，请解释并反驳我，我公开向你道歉。”该微博配有相应的图片。
　　广东省深圳市前海公证处出具的(2018)深前证字第006157号公证书载明：iPad的AppStore中有一款名为《追光者》的游戏，开发商为“LemonJamTechnologyCo.,Ltd.”，游戏第一版的发布时间为2015年2月11日。
　　一审法院根据首游公司的申请，向案外人腾讯公司调取证据。腾讯公司回函称：2016年7月，我司收到相关权利人关于《梦中旅人》的侵权投某，投某方没有明确的可以证明《梦中旅人》侵权的司法判决，但同时为了避免可能侵权对投某人产生影响，我们对《梦中旅人》采取以下操作，一是在应用宝采取了搜索限制措施，二是在手机QQ采用了搜索限制措施，三是在微信采取了下架措施。2016年8月，因《梦中旅人》更新了版本，微信和应用宝、手机QQ均恢复正常发布。截止2018年9月12日，该游戏在腾讯平台(包括微信、手机QQ、应用宝)的流水收入约为26,881.2元。
　　在案件一审审理过程中，冰雨公司的委托诉讼代理人从微信、QQ、应用宝、小米应用商店下载了手机游戏《梦中旅人》，并对游戏账户进行了充值。苹果AppStore已无《梦中旅人》，首游公司称，系其主动从苹果AppStore下线该游戏。
　　一审另查明，2016年1月，冰雨公司向首游公司开具了两张总额为49万元的发票。首游公司向冰雨公司支付了第一期、第二期的版权金和预付分成款总计471,772元(扣除税点后的金额)。2016年4月1日，冰雨公司向首游公司开具了金额为21万元的增值税专用发票(税率为3%)，并将该发票寄给首游公司。
　　一审法院认为，冰雨公司和首游公司签订的《独家代理协议》是当事人真实意思表示，该合同合法有效。当事人享有合同约定的权利，应当履行合同约定的义务。
　　根据《独家代理协议》第7.1条的约定，首游公司分三期支付冰雨公司版权金和预付分成款共计70万元。首游公司已经支付了前两期的版权金和预付分成款。冰雨公司要求首游公司支付最后一期的版权金和预付分成款。首游公司则主张，《梦中旅人》因侵权于2016年7月被下架，根据《独家代理协议》第2.2.2条约定，首游公司有权解除合同。一审法院认为，根据媒体的报道及腾讯公司的函件，可以认定案外人柠檬酱公司曾于2016年7月向腾讯公司投某《梦中旅人》抄袭了《追光者》，腾讯公司也曾对《梦中旅人》采取了搜索限制、下架等措施。但在2016年8月，腾讯公司的平台又恢复了《梦中旅人》的正常发布。直至本案受理后，《梦中旅人》仍能正常下载、充值。目前无生效的法律文书认定《梦中旅人》是侵权作品。案外人的某某曾短暂影响了涉案游戏的运营，但该障碍不久就被排除。《独家代理协议》第2.2.2条约定的解除合同的条件未成就，首游公司无权以此为由解除合同。首游公司还主张，《梦中旅人》存在众多漏洞，无法正常运营，故首游公司有权解除合同。一审法院认为，根据首游公司举证的聊天记录，仅能证明双方就涉案游戏的漏洞进行了沟通，并不能认定涉案游戏存在漏洞导致涉案游戏无法正常运营，也不能证明冰雨公司怠于履行修复漏洞的义务，故首游公司该解除合同的理由亦不成立。
　　根据《独家代理协议》第7.1条的约定，首游公司应在安卓版首次商业化收费测试且收到冰雨公司开具的增值税发票后10个工作日内，支付第三期的版权金和预付分成款，计21万元。《梦中旅人》安卓版于2016年4月20日上线，冰雨公司向首游公司开具了发票，首游公司应在2016年5月5日前支付第三期的版权金和预付分成款。根据《独家代理协议》第7.5条的约定，冰雨公司提供3%税率的增值税专用发票，则扣除3.72%税点。扣除上述税点后，首游公司应当支付的金额为202,188元。根据《独家代理协议》第7.1条的约定，首游公司逾期付款，还应当按照日万分之五的标准支付逾期付款违约金。
　　综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款的规定，判决：一、首游公司于判决生效之日起十日内支付冰雨公司版权金及预付分成款202,188元；二、首游公司于判决生效之日起十日内支付冰雨公司逾期付款违约金(以202,188元为基数，按日万分之五的标准，自2016年5月6日起计算至实际支付之日止);三、驳回首游公司的反诉诉讼请求。
　　本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
　　本院对于一审法院查明的事实予以确认。
　　本院认为，本案系著作权许可使用合同纠纷，双方当事人所签订的《独家代理协议》系真实意思表示，应属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于：被上诉人一审诉请能否得到支持，上诉人一审反诉请求能否得到支持。
　　双方当事人均确认按照涉案《独家代理协议》的约定，上诉人应于2016年5月5日前支付第三期版权金和预付分成款，上诉人逾期未支付该笔款项，构成违约，依法应当承担相应的违约责任，根据协议约定应承担支付违约金的违约责任。
　　上诉人主张其并不存在违约行为，依据《独家代理协议》第2.2.2条的规定，因涉案游戏侵犯案外人知识产权，被腾讯下架、限制搜索，且被上诉人亦未在一个月内对涉案游戏进行修改，导致涉案游戏无法正常运营，上诉人有权依据该协议单方解除合同，据此亦无需向被上诉人支付第三期款项。对此，本院认为，根据代理协议第2.2.2条的规定，若因为标的游戏侵犯第三人的合法权益或者违反法律法规的规定，导致上诉人无法继续运营标的游戏(包括但不限于：标的游戏下线、停运、更换内容等)时，被上诉人保证在一个月内完成对标的游戏的修改，且保证修改后的标的游戏经上诉人验收合格后能够在一个月内继续上线运营；若被上诉人违反上述保证不能在一个月以内完成对标的游戏的修改或修改后的标的游戏仍然存在侵犯第三人合法权益或者违反法律法规的问题而不能继续上线运营的，上诉人有权单方面解除协议。在案证据显示2016年7月，因案外人的某某，腾讯公司对涉案游戏在应用宝、手机QQ中采取了搜索限制措施，在微信采取了下架措施，而同年8月，腾讯公司在前述三个平台对涉案游戏均恢复正常发布。双方当事人亦确认，除腾讯公司外，其他平台并未对涉案游戏采取任何限制措施。故涉案游戏曾因涉嫌侵权遭案外人投某，但并未有任何证据显示涉案游戏已被认定侵权，且腾讯公司采取限制措施后一个月即已解除限制措施，涉案游戏的上线运营在客观上并不存在障碍，在此情况下，并不涉及被上诉人需对涉案游戏进行修改以保证涉案游戏能够继续上线运营。上诉人主张涉案游戏被腾讯公司采取限制措施后即已关停相关服务器，此后并未对涉案游戏重新上线运营。对此，本院认为，上诉人作为涉案游戏的独家代理商，对于涉案游戏的运营情况应当予以关注，其辩称并不知道腾讯公司对涉案游戏已经解除限制措施的观点，不能成立，且在案证据显示2016年8月、12月，双方当事人亦就涉案游戏包问题进行沟通，亦印证了上诉人仍在关注涉案游戏。即使如上诉人所述，涉案游戏未重新开启服务器，不能进行联机版本的运营，亦基于上诉人自身的问题，与被上诉人并无关联。综上，上诉人主张系因被上诉人违约导致合同目的不能实现的观点，不能成立，本院不予采纳，上诉人据此主张解除涉案代理协议，以及第三期款项付款条件不成就，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，上诉人所主张的前述事实发生于2016年7月，晚于代理协议约定的第三期款项支付日期，上诉人以此作为第三期款项付款的抗辩事由，也不能成立。
　　综上所述，首游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币5,141元，由上诉人深圳时代首游互动科技有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：易  嘉

书记员：陆凤玉