温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司、郝某财劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司，住所地河北省张家口市崇礼区四台嘴乡东坪村。法定代表人：肖云艺,该公司经理。委托诉讼代理人：张浩，张家口市崇礼区崇城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郝某财，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河北省张家口市崇礼区。委托诉讼代理人：高雅慧，河北环都律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭少伟，河北环都律师事务所律师。

兴安公司上诉请求：1、原审认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决支付经济补偿金没有事实和法律依据。按照《劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的）结合本案事实，根本不存在欠缴养老保险金和失业保险金的问题。兴安公司在原审中提交的《工程单价承包合同书》、《劳动合同书》和《个人申请书》，证明被上诉人提前预支了上诉人的养老、失业保险金的单位应该缴纳的部分，为此其诉求的欠缴养老、失业保险金，没有事实依据。加之，被上诉人向上诉人提交了自动离职的单方面解除劳动合同书面通知书，为此，其要求支付经济补偿金是没有事实和法律依据的。二、原审程序违法，原审判决应予以撤销。众所周知，为了防止串供，与案件有利害关系的人，一律不准旁听，但在本案的审理过程中，特别是头几个案件的审理过程中，众多的被上诉人几乎都在旁听，造成了20个案件的被上诉人的串供，还有一审法官向被上诉人提问，被上诉人回答问题时，其律师在旁教唆，违法了法庭秩序，丧失了公平公正的原则。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，并且原审程序违法。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法判决。郝某财辩称，兴安公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。郝某财向一审法院起诉请求：1、确认原告于2010年2月至2018年1月10日间存在劳动关系；2、判令被告支付2010年2月至2018年1月10日间解除劳动关系的经济补偿金40000元；3、判令被告支付2010年2月至2018年1月10日间养老保险的现金赔偿38000元（暂计）；4、判令被告支付2010年2月至2018年1月10日间失业补助金17887.5元；5、判令被告支付2017年10月、12月停工期间生活补助费3180元；6、诉讼费用由被告承担。事实与理由：本人于2010年2月入职兴安公司，工种为凿岩工，工资发放为现金发放。截至2018年1月10日公司未为我缴纳社会保险，经我到社保局查询后，告知单位并未开户，即使社保稽核也不能给我补缴。崇劳仲案字[2018]第02号仲裁裁决书认定的内容，与事实不符，我不予认可。特诉至贵院，请依法判决。一审法院认定事实：原告郝某财原系兴安公司员工，工种是凿岩工，于2010年2月至2017年12月31日在被告兴安公司上班。2017年10月份北京召开重大会议，因安保停供火工器材，兴安公司临时停产28天，即2017年10月1日至2017年10月28日。同年12月份因外协施工单位发生“12.3”人员伤亡事故，安监局责令企业停产整顿，兴安公司停工共25天，即2017年12月3日至2017年12月27日。2017年12月29日兴安公司下达了复工通知要求：“全体员工于2017年12月29日正常上班，在职员工三日内如不到岗上班，按自动离职处理”。2018年1月12日，郝某财等20人以快递方式向兴安公司邮寄了解除劳动关系通知书。2013年河北省采矿业平均工资为62512元，2014年河北省采矿业平均工资为61913元，2015年河北省采矿业平均工资为59661元，2016年河北省采矿业平均工资为54862元，2017年河北省采矿业平均工资为55397元。一审法院认为，发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供，应承担不利后果。本院两次责令被告兴安公司限期提供涉案工人的个人监护档案合同以及历年的工资发放情况，被告拒不提供，由此造成原被告双方劳动关系起始时间及工资情况无法确定，其不利后果应由被告承担。根据原告庭审提供的兴安公司职工个人监护档案、入坑工作证、爆破工作证、证人证言及庭审陈述等相关证据证明原被告劳动关系的起始时间是2010年2月。双方劳动合同期限届满后，用人单位应当与劳动者及时续订劳动合同或依法办理劳动合同终止手续。根据被告兴安公司的复工通知、原告解除劳动关系通知书及原被告双方未续订劳动合同这一事实，原被告双方劳动关系的终止时间为2017年12月31日，故原被告的劳动关系存续时间为2010年2月至2017年12月31日。被告主张按照2017年劳动合同书确定的凿岩工工资2400元/月作为经济赔偿金赔偿标准，因该合同还含有效益奖，且被告拒绝提供原告在职的工资发放情况，故被告该意见不予采信，应按照河北省历年采矿业人均可支配收入确定。劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，故原告郝某财主张的经济补偿金应按照2011-2017年河北省采矿业平均工资确定其7个月的经济补偿金即37161.33元（43069÷12+49729÷12+58793÷12+62512÷12+61913÷12+59661÷12+54862÷12+55397÷12）。被告兴安公司提供的郝某财自愿把社会保险和节假日加班工资及解除合同后的补偿工资一同和每月的工资一并发放的申请违反了法律的强制性规定。关于原告要求被告支付养老保险金和失业补助金的请求，用人单位无故不缴纳社会保险费，由劳动行政部门责令其限期缴纳，因此，征缴社会保险费属于劳动行政部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对该请求不予受理。原告主张的2017年10月、l2月放假期间最低生活补贴，因原告在2017年10月及12月停工均未满一个月，故对原告主张的生活补助费不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《河北省工资支付规定》第二十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条、（三）第一条之规定，判决：一、原告郝某财与被告温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司于2010年2月至2017年12月31日间存在劳动关系；二、被告温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司于本判决书生效之日起十日内一次性给付原告郝某财因解除劳动关系造成的经济补偿金人民币37161.33元；三、驳回原告郝某财的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
上诉人温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司（以下简称兴安公司）因与被上诉人郝某财劳动争议一案，不服河北省张家口市崇礼区人民法院（2018）冀0709民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴安公司委托诉讼代理人张浩，被上诉人郝某财的委托诉讼代理人高雅慧、郭少伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，兴安公司上诉称被上诉人郝某财的单位应为其缴纳部分的养老、失业保险金已在工资中逐月发放，公司不存在欠缴养老保险和失业保险金的问题，原审判决支付其经济补偿金没有事实和法律依据。《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条规定，职工应当参加基本养老保险和失业保险，由用人单位和职工共同缴纳。用人单位为职工办理社会保险缴纳手续，缴纳单位应为其缴纳部分的养老保险和失业保险金，是用人单位的法定义务，不能因双方的约定而免除。故被上诉人郝某财以用人单位未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，一审判决兴安公司支付其经济补偿金符合法律规定，应予维持；兴安公司称原审程序违法的事实和理由不成立，本院不予采信。综上所述，温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费10元，由温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　王艳龙
审判员　　牟　键
审判员　　赵　亮

书记员：苏晓华