湖北三正房地产销售有限公司、湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司诉湖北华顺置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷民事判决书

湖北三正房地产销售有限公司
吴应华
湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司
柯国顺（湖北伸道律师事务所）
湖北华顺置业有限公司

上诉人（原审原告）:湖北三正房地产销售有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区。
法定代表人:易江，该公司董事长。
委托代理人:吴应华，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）:湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司，住所地湖北省鄂州市花湖开发区。
负责人:陈国璋，该公司经理。
委托代理人:柯国顺，湖北伸道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:湖北华顺置业有限公司，住所地湖北省鄂州市花湖开发区。
法定代表人:李从顺，该公司董事长。
委托代理人:柯国顺，湖北伸道律师事务所律师。
上诉人湖北三正房地产销售有限公司（以下简称三正公司）、上诉人湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司（以下简称水岸蓝某分公司）与原审被告湖北华顺置业有限公司（以下简称华顺置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三正公司的法定代表人易江、委托代理人吴应华，上诉人水岸蓝某分公司和被上诉人华顺置业公司的共同委托代理人柯国顺，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
三正公司诉至一审法院请求:1、解除《花湖开发区“水岸蓝某”项目商品房独家代理销售合同》及《补充协议》；2、判令水岸蓝某分公司、华顺置业公司支付尚欠的代销费2535534.16元，并承担逾期付款的违约金281254.03元；3、判令水岸蓝某分公司、华顺置业公司退还保证金10万元；4、判令水岸蓝某分公司、华顺置业公司因自销依约应向三正公司支付的代销费6627855元；5、由水岸蓝某分公司、华顺置业公司承担本案诉讼费、保全费等费用。
本院经审查认为，三正公司在庭审中提交了该三份证据的原件，其目的是在一审认为有广告投入不足问题时，对该部分进行的补充证据，用以证明一审的认定不当。同时，上述广告委托代理合同中，三正公司与广告公司对费用的支付约定为先由广告公司垫付，待“水岸蓝某”项目结完总账后15日内付清，故在三正公司虽未提交付款凭据，但不能以此否定证据的真实性。
对一审查明的事实，华顺置业公司、水岸蓝某分公司无异议；三正公司对一审查明的事实亦无异议，但认为一审在查明事实中遗漏了16套由华顺置业公司自行销售房屋的事实。对三正公司提出的此节异议，本院经审理认为，因该16套房屋的销售情况未在房地产管理部门备案，不宜认定为已销售的房屋，故三正公司的此异议证据不充分，不能成立。本院对一审查明的事实，予以确认。
二审补充查明:
1、三正公司上诉提出的诉讼请求增判代销费2493862.60元组成为:一审扣减的40%代销费2266861.6元加一审未认定的16套代销费227001元，为2493862.60元。
2、二审庭审中，本院询问华顺置业公司和水岸蓝某分公司，在已签订委托销售合同后如何形成由其自行销售房屋的原因，华顺置业公司和水岸蓝某分公司陈述，因涉案的项目是政府拆迁还建房，有九位开发商对项目投入进行施工，由于其中部分开发商的资金不能及时回笼，所以就只有先自行销售让资金回笼，以便有资金再投入工程的施工。
3、涉案的房屋基本销售完毕后，三正公司于2012年10月30日退场。
二审争议的焦点是:涉案房屋销售的代理费应如何计算？
本院认为，三正公司作为商品房销售的代理公司，与负责涉案房屋开发的花湖开发区五金商贸城项目建设拆迁安置指挥部签订《花湖开发区“水岸蓝某”项目商品房独家代理销售合同》，约定涉案房屋的代理销售由三正公司独家代理，后该指挥部的主管部门鄂州花湖开发区管委会与受托进行涉案房地产开发的华顺置业公司共同出具委托书，将该项目房屋的销售代理全部委托给三正公司，随后由水岸蓝某分公司与三正公司签订《补充协议》。上述合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。
本案中，各方当事人对三正公司已完成代销的房屋数量及下欠代销费2535534.16元、违约金281254.03元均无异议，争议的是对水岸蓝某分公司自行销房屋419套而依约产生的代销费5667154元应如何处理。根据《花湖开发区“水岸蓝某”项目商品房独家代理销售合同》的约定，三正公司是独家代理销售“水岸蓝某”（金源小区）项目的全部商品房，开发商不得另行委托其他单位或个人销售，也不得以任何理由自销。如确有特殊往来关系户购房，销售业绩仍计入三正公司销售业绩，并计提三正公司的代销费用。依上述约定，涉案商品房由三正公司独家进行代理销售，所有的销售提成包括开发商自行销售的房屋，均应计算给三正公司。在2010年4月16日，华顺置业公司和鄂州花湖开发区管委会共同出具的委托书中重申，三正公司独家代理销售本项目全部商品房，三正公司的售楼部是本项目商品房销售的唯一合法场所，其他任何单位或个人的销售行为，不受法律保护。故本案中出现由开发商自行销售的行为，在没有证据证实经三正公司同意，所有的自行销售属华顺置业公司、水岸蓝某分公司的单方违约行为。经一、二审查明，本案中出现水岸蓝某分公司自行销售房屋的原因，是其开发商（实际施工人）为急于收回投资款而自行对房屋进行销售，并非由于三正公司的广告宣传力度不够和销售不力导致，故“水岸蓝某”项目房屋销售所产生的代销费均依约理应属三正公司享有。在三正公司提交证据证明其广告投入符合合同约定不低于总销售额1%，且该广告投入约定亦不属于合同的违约条款，一审以三正公司有广告投入不足的违约行为，判决对水岸蓝某分公司自行销房屋419套而依约产生的代销费5667154元由三正公司享有60%，缺乏事实依据，与合同约定不符，亦有违诚实信用原则。但综合考虑本案的实际情况，水岸蓝某分公司的自行销售房屋的行为，也适当减少了三正公司部分销售投入，从公平角度出发，对该自销部分产生的提成，酌情由三正公司享有该部分的80%。故水岸蓝某分公司应当支付的代销费中，包含尚欠三正公司代销部分为2535534.16元，水岸蓝某分公司自销部分产生的代销费5667154元×80%为4533723.20元，合计7069257.36元。因三正公司对一审判决确认的违约金281254.03元未提出上诉，本院依法予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人三正公司上诉称一审对水岸蓝某分公司自销房屋产生的代销费处理不当的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。其上诉称一审未认定另16套房屋为自销房屋数不当，事实和理由不充分，本院不予采信；上诉人水岸蓝某分公司的上诉无事实和法律依据，理由不能成立，其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
一、维持湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00028号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00028号民事判决第二项、第六项；
三、湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司应支付湖北三正房地产销售有限公司代销费7069257.36元，并承担逾期支付的违约金281254.03元，合计7350511.39元；
四、驳回湖北三正房地产销售有限公司的其他诉讼请求。
如湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司、湖北华顺置业有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费71130元，由湖北三正房地产销售有限公司负担14226元，湖北华顺置业有限公司、湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司负担56904元。保全费5000元，由湖北华顺置业有限公司、湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司负担；二审案件受理费26751元，由湖北三正房地产销售有限公司负担5314元，湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司负担21437元。
本判决为终审判决。

本院经审查认为，三正公司在庭审中提交了该三份证据的原件，其目的是在一审认为有广告投入不足问题时，对该部分进行的补充证据，用以证明一审的认定不当。同时，上述广告委托代理合同中，三正公司与广告公司对费用的支付约定为先由广告公司垫付，待“水岸蓝某”项目结完总账后15日内付清，故在三正公司虽未提交付款凭据，但不能以此否定证据的真实性。
对一审查明的事实，华顺置业公司、水岸蓝某分公司无异议；三正公司对一审查明的事实亦无异议，但认为一审在查明事实中遗漏了16套由华顺置业公司自行销售房屋的事实。对三正公司提出的此节异议，本院经审理认为，因该16套房屋的销售情况未在房地产管理部门备案，不宜认定为已销售的房屋，故三正公司的此异议证据不充分，不能成立。本院对一审查明的事实，予以确认。
二审补充查明:
1、三正公司上诉提出的诉讼请求增判代销费2493862.60元组成为:一审扣减的40%代销费2266861.6元加一审未认定的16套代销费227001元，为2493862.60元。
2、二审庭审中，本院询问华顺置业公司和水岸蓝某分公司，在已签订委托销售合同后如何形成由其自行销售房屋的原因，华顺置业公司和水岸蓝某分公司陈述，因涉案的项目是政府拆迁还建房，有九位开发商对项目投入进行施工，由于其中部分开发商的资金不能及时回笼，所以就只有先自行销售让资金回笼，以便有资金再投入工程的施工。
3、涉案的房屋基本销售完毕后，三正公司于2012年10月30日退场。
二审争议的焦点是:涉案房屋销售的代理费应如何计算？
本院认为，三正公司作为商品房销售的代理公司，与负责涉案房屋开发的花湖开发区五金商贸城项目建设拆迁安置指挥部签订《花湖开发区“水岸蓝某”项目商品房独家代理销售合同》，约定涉案房屋的代理销售由三正公司独家代理，后该指挥部的主管部门鄂州花湖开发区管委会与受托进行涉案房地产开发的华顺置业公司共同出具委托书，将该项目房屋的销售代理全部委托给三正公司，随后由水岸蓝某分公司与三正公司签订《补充协议》。上述合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。
本案中，各方当事人对三正公司已完成代销的房屋数量及下欠代销费2535534.16元、违约金281254.03元均无异议，争议的是对水岸蓝某分公司自行销房屋419套而依约产生的代销费5667154元应如何处理。根据《花湖开发区“水岸蓝某”项目商品房独家代理销售合同》的约定，三正公司是独家代理销售“水岸蓝某”（金源小区）项目的全部商品房，开发商不得另行委托其他单位或个人销售，也不得以任何理由自销。如确有特殊往来关系户购房，销售业绩仍计入三正公司销售业绩，并计提三正公司的代销费用。依上述约定，涉案商品房由三正公司独家进行代理销售，所有的销售提成包括开发商自行销售的房屋，均应计算给三正公司。在2010年4月16日，华顺置业公司和鄂州花湖开发区管委会共同出具的委托书中重申，三正公司独家代理销售本项目全部商品房，三正公司的售楼部是本项目商品房销售的唯一合法场所，其他任何单位或个人的销售行为，不受法律保护。故本案中出现由开发商自行销售的行为，在没有证据证实经三正公司同意，所有的自行销售属华顺置业公司、水岸蓝某分公司的单方违约行为。经一、二审查明，本案中出现水岸蓝某分公司自行销售房屋的原因，是其开发商（实际施工人）为急于收回投资款而自行对房屋进行销售，并非由于三正公司的广告宣传力度不够和销售不力导致，故“水岸蓝某”项目房屋销售所产生的代销费均依约理应属三正公司享有。在三正公司提交证据证明其广告投入符合合同约定不低于总销售额1%，且该广告投入约定亦不属于合同的违约条款，一审以三正公司有广告投入不足的违约行为，判决对水岸蓝某分公司自行销房屋419套而依约产生的代销费5667154元由三正公司享有60%，缺乏事实依据，与合同约定不符，亦有违诚实信用原则。但综合考虑本案的实际情况，水岸蓝某分公司的自行销售房屋的行为，也适当减少了三正公司部分销售投入，从公平角度出发，对该自销部分产生的提成，酌情由三正公司享有该部分的80%。故水岸蓝某分公司应当支付的代销费中，包含尚欠三正公司代销部分为2535534.16元，水岸蓝某分公司自销部分产生的代销费5667154元×80%为4533723.20元，合计7069257.36元。因三正公司对一审判决确认的违约金281254.03元未提出上诉，本院依法予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人三正公司上诉称一审对水岸蓝某分公司自销房屋产生的代销费处理不当的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。其上诉称一审未认定另16套房屋为自销房屋数不当，事实和理由不充分，本院不予采信；上诉人水岸蓝某分公司的上诉无事实和法律依据，理由不能成立，其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

一、维持湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00028号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00028号民事判决第二项、第六项；
三、湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司应支付湖北三正房地产销售有限公司代销费7069257.36元，并承担逾期支付的违约金281254.03元，合计7350511.39元；
四、驳回湖北三正房地产销售有限公司的其他诉讼请求。
如湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司、湖北华顺置业有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费71130元，由湖北三正房地产销售有限公司负担14226元，湖北华顺置业有限公司、湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司负担56904元。保全费5000元，由湖北华顺置业有限公司、湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司负担；二审案件受理费26751元，由湖北三正房地产销售有限公司负担5314元，湖北华顺置业有限公司水岸蓝某分公司负担21437元。

审判长：邵震宇
审判员：郭振华
审判员：张之婧

书记员：陈菲