湖北天宙顺财置业有限公司与荆州市隆某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北天宙顺财置业有限公司
管喜元（湖北今天律师事务所）
荆州市隆某建设工程有限公司
洪小乐（湖北新天律师事务所）

上诉人（原审被告）湖北天宙顺财置业有限公司，住所地武汉市洪山区珞南街珞狮路447号狮城风华新都4幢1305室，组织机构代码68542258-X。
法定代表人李道财，该公司董事长。
委托代理人管喜元，湖北今天律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）荆州市隆某建设工程有限公司，住所地荆州市沙市区江汉路72号，组织机构代码67645227-7。
法定代表人徐元超，该公司总经理。
委托代理人洪小乐，湖北新天律师事务所律师，一般代理。
上诉人湖北天宙顺财置业有限公司（以下简称天宙公司）因与被上诉人荆州市隆某建设工程有限公司（以下简称隆某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2013）鄂京山屈民一初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人天宙公司的委托代理人管喜元，被上诉人隆某公司的委托代理人洪小乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月26日，隆某公司与天宙公司签订《桩基工程施工协议》，合同约定:由隆某公司对五三宾馆重建及花园小区建筑桩基工程进行施工总承包，并约定了工程概况、工程承包范围、工程结算方式及合同价款、工期期限、双方人员配备、工程进度款拨付要求等内容，该协议作为签正式合同的依据。2010年12月11日，隆某公司与天宙公司正式签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》，合同约定:由隆某公司对五三宾馆重建及花园小区建筑安装工程进行施工承包，按合同承包范围包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工。由隆某公司包工包料，按设计施工图和设计变更通知书及天宙公司变更函、天宙公司确认的现场签证单、实际完成工程量实做实收的方式执行。该协议还约定工程结算造价计算原则为:机械钻孔灌注桩采用综合费率包干价。直径Φ800的暂定每立方米1280.00元，按实际现场签证完成工程量据实结算，依照2008年湖北省土建消耗定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区2010-2011年当月调整。合同签订后，天宙公司将位于荆门市屈家岭管理区五三宾馆重建及花园小区取名五三豪庭建筑1#楼、2#楼、6#楼及宾馆桩基础工程交付给隆某公司施工，隆某公司自2011年2月起组织工人包工包料、全额垫资完成所有的工作量，至同年5月28日交付天宙公司使用，天宙公司陆续支付工程款5051726.00元，嗣后，双方为工程造价结算发生分歧。2012年8月18日，天宙公司单方委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司对上述工程进行《工程决算编制书》，认定工程总造价为5311711.58元。2012年11月28日，隆某公司自行编制《工程结算书》，认定工程总造价为7161912.25元，天宙公司下欠工程款2110150.25元。隆某公司多次按自行编制认定的工程价款向天宙公司结算索要工程款，天宙公司认为只欠隆某公司工程款259986.00元，并以隆某公司没有向天宙公司开具税务发票为由，对下欠款拒绝支付，遂形成讼争。
在庭审期间，隆某公司于2013年8月19日向原审法院申请委托有法定资质的鉴定机构对双方争议的五三豪庭桩基础工程价款进行司法鉴定。经隆某公司、天宙公司双方同意，原审法院依法指定湖北金恒工程造价事务有限公司进行司法鉴定，湖北金恒工程造价事务有限公司于2014年3月24日作出鄂金（2014）第019号《建设工程造价鉴定报告书》，工程造价鉴定结论划分为旋挖桩鉴定项目、人工挖孔桩鉴定项目及签证单鉴定项目三部分，其中旋挖桩项目又依据合同中所注明的包干价计价与定额计价两种计价方式，即（一）、旋挖桩鉴定项目:1）按合同注明以综合包干单价计算的五三豪庭1#楼、2#楼、6#楼及宾馆旋挖桩基础工程造价鉴定价值为6502101.76元，2）按合同注明以定额计价计算并下浮8%的五三豪庭1#楼、2#楼、6#楼及宾馆旋挖桩基础工程造价鉴定价值为8025894.67元。（二）、人工挖孔桩鉴定项目按定额计价计算并下浮8%的五三豪庭1#楼及6#楼人工挖孔桩项目造价鉴定价值为137755.18元。（三）、签证单鉴定项目依据双方确认的签证单计算的签证单项目造价鉴定价值为40018.59元。
本院认为，本案的争议焦点为:一、《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》是否无效；二、诉争工程总价款该如何确定；三、天宙公司是否应支付逾期付款利息。
一、关于《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》是否无效的问题。
《中华人民共和国招标投标法》第三条  第一、二款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条  规定:“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括:（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。本案中，诉争工程为五三宾馆重建及花园小区建筑安装工程，该工程涉及商品住宅，属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，系必须进行招标的工程，不能由发包方天宙公司直接发包给承包方隆某公司。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条  第（五）项  的规定，认定无效:……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，天宙公司与隆某公司未经过招标投标的相关必要程序，即约定将必须进行招标的诉争工程交由隆某公司承包，相关约定应为无效，故《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同，但诉争工程经竣工验收合格，承包人隆某公司请求参照实际履行的合同约定支付工程价款，应予支持。上诉人天宙公司认为《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人天宙公司认为施工人周中华借用隆某公司的名义与天宙公司签订合同的问题。本院认为，《桩基工程施工协议》系天宙公司与周中华于2010年11月26日签订，隆某公司并非该合同的当事人；2010年12月8日，隆某公司授权周中华以该公司名义参加五三宾馆重建及花园小区桩基础工程的工作，并认可周中华在该项目工程中的合同洽谈及签署，故天宙公司与隆某公司于2010年12月11日签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》时，周中华已获得隆某公司的正式授权，该合同的双方当事人系天宙公司与隆某公司。上诉人天宙公司认为上述合同系周中华借用隆某公司的名义与天宙公司签订的证据不足，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于诉争工程总价款该如何确定的问题。
上诉人天宙公司认为隆某公司实际履行的是《桩基工程施工协议》，该协议约定旋挖机械设备施工，隆某公司是使用旋挖机械设备施工。本院认为，天宙公司与隆某公司实际履行的是《钻孔灌注桩工程施工合同书》。其一，签订《桩基工程施工协议》的双方当事人系天宙公司与周中华，该协议仅有周中华签字，而周中华当时尚未获得隆某公司的授权。其二，《桩基工程施工协议》第七条约定“本协议作为签正式合同的依据”，在周中华获得隆某公司的授权后，天宙公司与隆某公司正式签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》，该合同加盖有隆某公司的合同专用章，另有隆某公司的法定代表人徐元超签字，周中华也以委托代理人的身份在该合同上签字。其三，《钻孔灌注桩工程施工合同书》约定施工方式为机械钻孔灌注桩，隆某公司虽实际使用旋挖机械设备施工，但旋挖机械设备属于机械钻孔的具体方式之一。因此，上诉人天宙公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人天宙公司认为其与隆某公司约定诉争工程的计价方式为包干价，不应依据定额计价。经查明，《钻孔灌注桩工程施工合同书》第3.1.1条约定:“机械钻孔灌注桩采用综合费率包干价。直径Φ800的暂定每立方米1280.00元，按实际现场签证完成工程量据实结算，依照2008年湖北省土建消耗定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区2010-2011年当月调整。”该约定虽表述为“采用综合费率包干价”，但没有明确约定具体包干价格，而是约定直径Φ800的“暂定”为每立方米1280.00元，并进一步约定了具体定额计价的方式。本院认为，依据该约定，天宙公司与隆某公司关于诉争工程的计价方式应为按定额计价。上诉人天宙公司认为诉争工程的计价方式为包干价的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于天宙公司是否应支付逾期付款利息的问题。
上诉人天宙公司认为工程竣工验收后，隆某公司到2012年8月才提交结算资料，上诉人并未逾期支付工程价款，不应计算逾期利息。经查明，《钻孔灌注桩工程施工合同书》第6.1.2条约定:“钻孔桩检测验收合格，乙方（即隆某公司）交付完整资料，甲方（即天宙公司）付乙方总工程80%，付完80%后在45天内付完工程量95%，余5%一年内付清。”本案中，天宙公司并未提交证据证明隆某公司到2012年8月才提交结算资料，不能证明隆某公司直到2012年8月才交付完整资料。天宙公司原审提交的证据2中自认诉争工程总价款为5311711.58元，诉争工程总价款的80%为4249369.26元（5311711.58元×80%=4249369.26元）。天宙公司已支付的工程款中含:2011年5月26日支付100万元，2011年5月28日支付30万元，2011年6月22日支付100万元，2011年8月8日支付150万元，2011年9月29日支付20万元，2011年11月16日支付30万元。因此，截至2011年11月16日，天宙公司已支付的工程款为430万元（100万元＋30万元＋100万元＋150万元＋20万元＋30万元=430万元），已超过诉争工程的总价款80%即4249369.26元，可推定截至2011年11月16日已成就支付诉争工程总价款80%的条件。付完诉争工程总价款80%后的45天内为2011年12月31日前，故截至2011年12月31日，天宙公司已成就支付诉争工程总价款95%的条件。2011年12月31日后的一年内为2012年12月31日前，故截至2012年12月31日，天宙公司已成就支付诉争工程总价款剩余5%的条件。因此，截至2012年12月31日，天宙公司应全部支付诉争工程总价款给隆某公司，天宙公司对尚未支付的工程款构成逾期支付。原审法院认定天宙公司支付逾期付款利息的起算时间为2013年1月4日，隆某公司并未提出异议。上诉人天宙公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人天宙公司认为《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》无效的上诉理由成立，但并不影响本案的实体处理结果。上诉人天宙公司的其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人天宙公司的上诉请求，本院不予支持。原审认定基本事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十五条  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23681.00元，由上诉人湖北天宙顺财置业有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案的争议焦点为:一、《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》是否无效；二、诉争工程总价款该如何确定；三、天宙公司是否应支付逾期付款利息。
一、关于《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》是否无效的问题。
《中华人民共和国招标投标法》第三条  第一、二款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条  规定:“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括:（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。本案中，诉争工程为五三宾馆重建及花园小区建筑安装工程，该工程涉及商品住宅，属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，系必须进行招标的工程，不能由发包方天宙公司直接发包给承包方隆某公司。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条  第（五）项  的规定，认定无效:……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，天宙公司与隆某公司未经过招标投标的相关必要程序，即约定将必须进行招标的诉争工程交由隆某公司承包，相关约定应为无效，故《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同，但诉争工程经竣工验收合格，承包人隆某公司请求参照实际履行的合同约定支付工程价款，应予支持。上诉人天宙公司认为《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人天宙公司认为施工人周中华借用隆某公司的名义与天宙公司签订合同的问题。本院认为，《桩基工程施工协议》系天宙公司与周中华于2010年11月26日签订，隆某公司并非该合同的当事人；2010年12月8日，隆某公司授权周中华以该公司名义参加五三宾馆重建及花园小区桩基础工程的工作，并认可周中华在该项目工程中的合同洽谈及签署，故天宙公司与隆某公司于2010年12月11日签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》时，周中华已获得隆某公司的正式授权，该合同的双方当事人系天宙公司与隆某公司。上诉人天宙公司认为上述合同系周中华借用隆某公司的名义与天宙公司签订的证据不足，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于诉争工程总价款该如何确定的问题。
上诉人天宙公司认为隆某公司实际履行的是《桩基工程施工协议》，该协议约定旋挖机械设备施工，隆某公司是使用旋挖机械设备施工。本院认为，天宙公司与隆某公司实际履行的是《钻孔灌注桩工程施工合同书》。其一，签订《桩基工程施工协议》的双方当事人系天宙公司与周中华，该协议仅有周中华签字，而周中华当时尚未获得隆某公司的授权。其二，《桩基工程施工协议》第七条约定“本协议作为签正式合同的依据”，在周中华获得隆某公司的授权后，天宙公司与隆某公司正式签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》，该合同加盖有隆某公司的合同专用章，另有隆某公司的法定代表人徐元超签字，周中华也以委托代理人的身份在该合同上签字。其三，《钻孔灌注桩工程施工合同书》约定施工方式为机械钻孔灌注桩，隆某公司虽实际使用旋挖机械设备施工，但旋挖机械设备属于机械钻孔的具体方式之一。因此，上诉人天宙公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人天宙公司认为其与隆某公司约定诉争工程的计价方式为包干价，不应依据定额计价。经查明，《钻孔灌注桩工程施工合同书》第3.1.1条约定:“机械钻孔灌注桩采用综合费率包干价。直径Φ800的暂定每立方米1280.00元，按实际现场签证完成工程量据实结算，依照2008年湖北省土建消耗定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区2010-2011年当月调整。”该约定虽表述为“采用综合费率包干价”，但没有明确约定具体包干价格，而是约定直径Φ800的“暂定”为每立方米1280.00元，并进一步约定了具体定额计价的方式。本院认为，依据该约定，天宙公司与隆某公司关于诉争工程的计价方式应为按定额计价。上诉人天宙公司认为诉争工程的计价方式为包干价的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于天宙公司是否应支付逾期付款利息的问题。
上诉人天宙公司认为工程竣工验收后，隆某公司到2012年8月才提交结算资料，上诉人并未逾期支付工程价款，不应计算逾期利息。经查明，《钻孔灌注桩工程施工合同书》第6.1.2条约定:“钻孔桩检测验收合格，乙方（即隆某公司）交付完整资料，甲方（即天宙公司）付乙方总工程80%，付完80%后在45天内付完工程量95%，余5%一年内付清。”本案中，天宙公司并未提交证据证明隆某公司到2012年8月才提交结算资料，不能证明隆某公司直到2012年8月才交付完整资料。天宙公司原审提交的证据2中自认诉争工程总价款为5311711.58元，诉争工程总价款的80%为4249369.26元（5311711.58元×80%=4249369.26元）。天宙公司已支付的工程款中含:2011年5月26日支付100万元，2011年5月28日支付30万元，2011年6月22日支付100万元，2011年8月8日支付150万元，2011年9月29日支付20万元，2011年11月16日支付30万元。因此，截至2011年11月16日，天宙公司已支付的工程款为430万元（100万元＋30万元＋100万元＋150万元＋20万元＋30万元=430万元），已超过诉争工程的总价款80%即4249369.26元，可推定截至2011年11月16日已成就支付诉争工程总价款80%的条件。付完诉争工程总价款80%后的45天内为2011年12月31日前，故截至2011年12月31日，天宙公司已成就支付诉争工程总价款95%的条件。2011年12月31日后的一年内为2012年12月31日前，故截至2012年12月31日，天宙公司已成就支付诉争工程总价款剩余5%的条件。因此，截至2012年12月31日，天宙公司应全部支付诉争工程总价款给隆某公司，天宙公司对尚未支付的工程款构成逾期支付。原审法院认定天宙公司支付逾期付款利息的起算时间为2013年1月4日，隆某公司并未提出异议。上诉人天宙公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人天宙公司认为《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》无效的上诉理由成立，但并不影响本案的实体处理结果。上诉人天宙公司的其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人天宙公司的上诉请求，本院不予支持。原审认定基本事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十五条  的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23681.00元，由上诉人湖北天宙顺财置业有限公司负担。

审判长：杨红艳
审判员：王冉
审判员：邱泉

书记员：曾靖