湖北江某物贸有限公司、谢某某劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖北江某物贸有限公司，住所地：鄂州市古城路吴都古肆15栋7号。
法定代表人：曹衍标，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘丽燕，湖北本正律师事务所律师（代理权限特别授权）。
被上诉人（原审原告）：谢某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：胡春香，女，xxxx年xx月xx日出生，住址同上，系被上诉人谢某某之妻（代理权限为特别授权）
委托诉讼代理人：张琳，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为一般代理）。

上诉人湖北江某物贸有限公司（以下简称湖北江某公司）为与被上诉人谢某某劳动争议纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2235号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖北江某公司的委托诉讼代理人刘丽燕，被上诉人谢某某的委托诉讼代理人胡春香、张琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北江某公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间没有劳动合同关系，被上诉人提供的《劳动合同》的相对方是马来西亚江某有限责任公司，被上诉人从来没有为上诉人提供劳务，无论是形式和实质上都不能认定上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系。一审法院认定双方形成“事实劳动关系”，属混淆了“事实劳动关系”与“用工主体不同一”概念问题。鄂州市劳动人事争议仲裁委员会对双方不构成劳动关系已作出了相关认定。二、即使双方劳动关系成立，被上诉人的诉讼请求也已过时效。被上诉人提供的证据都证实其在马来西亚工作时间为2014年7月至2015年2月，其提起仲裁时间为2016年8月，故被上诉人的诉讼请求不应得到支持。另上诉人不是用工单位，对拖欠被上诉人的具体金额无法核实。
谢某某答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
谢某某向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间存在事实劳动关系；2、被告立即支付原告2014年7月至2016年3月期间的工资160000元，后期按照鄂州市最低工资标准支付6120元（暂时算至起诉之月）；3、被告履行用人单位为原告缴纳养老保险及医疗保险金32000元，并立即完善各项社会保险手续的法定义务。
一审法院认定事实：2014年5月21日，原告在鄂州被告的工作地点签订一份《劳动合同》，合同的相对方签字、盖章人为马来西亚江某有限责任公司（以下简称马来西亚江某公司）。合同约定马来西亚江某公司雇佣原告赴马来西亚从事化验工作，双方约定原告每月工资为税前5000马币；在矿山工作三个月符合技术工人标准，原告每月工资为税后5000马币。合同期限自2014年6月至2016年6月，以原告到达马来西亚之日为合同生效日，以马来西亚江某公司为原告申办的工作准证期限为合同到期日。马来西亚江某公司每月按月支付工资，在每月15日前按时支付，在原告工作准证到期后，马来西亚江某公司予以结清所有工资。最后工资以马币结算，个人所得税自理。合同还约定：原告基本工资远高于中国地区最低工资标准，且考虑安全因素及工作地域特殊性，因此除年薪外无额外休假，特此申明中国法定节假日及日薪加班计核标准不适于本公司。养老保险等险种由员工自行在国内缴纳。原告依照马来西亚法律统一办理劳动意外安全险种，保险费每年缴纳，由公司承担。
被告湖北江某公司成立于2010年3月2日，经营场所为鄂州市古城路吴都古肆15栋7号，经营范围为：销售矿石、废钢、建筑材料、矿山机械；金属结构配件加工；进出口业务。
原告于2014年6月26日出境到马来西亚，同月28日入境；2014年7月17日出境到马来西亚，2015年3月29日入境；2015年4月21日出境到马来西亚，2016年2月2日入境。2015年3月29日原告入境的机票由被告出资购买。
马来西亚江某公司出具的工资表显示原告2014年7月份工资为2667马币，8月份为4909马币，9月份为4766马币，10月份为4909马币，11月份、12月份、2015年元月份均为4766马币。马来西亚江某公司已支付2747马币，原告借支300马币，马来西亚江某公司截止2015年元月份下欠原告工资28802马币，换算成人民币为49308.46元。
原告起诉前申请劳动仲裁，鄂州市劳动争议仲裁委员会决定不予受理。
一审法院认为：已经发生法律效力的（2013）鄂鄂州中民一终字第00147号民事判决书，载明被告称其在马来西亚开办了具有法人资格的企业“江某物质贸易有限公司”，本院无法核实“江某物质贸易有限公司”和本案中与原告签订合同的马来西亚江某公司是否为同一公司。被告当庭否认与马来西亚江某公司的关系，本院亦无法核实马来西亚江某公司是否为被告在境外设立的子公司。故本院将马来西亚江某公司认定为境外企业。
马来西亚江某公司雇佣原告到马来西亚从事矿石化验工作，系外国企业聘请中国公民在境外从事工作。境外企业劳动关系的调整，应当适用《对外劳务合作管理条例》。该《条例》第二条规定：本条例所称对外劳务合同，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或机构工作的经营性活动。国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。因此，原告与马来西亚江某公司签订的劳动合同无效。
《对外劳务合作管理条例》第五条规定：从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。被告当庭并未举证证实其具有对外劳务合作经营资格。而马来西亚江某公司亦无权在境内招聘公民，故本院综合法律的强制性规定，以及被告为原告办理签证、承担原告出入境的机票、原告在被告办公地点签订劳动合同等因素，认定原、被告之间形成事实劳动关系。原告主张被告支付拖欠工资的诉讼请求，予以支持。
关于工资标准，虽然合同约定原告月工资为5000马币，但是根据原告提交的工资表，双方在实际工作中已经并更了工资额，且双方均予以认可。故本院取原告2014年11月份、12月份、2015年元月份的工资均额4766马币，认定为原告2015年2月、3月的月工资。关于工作时间，原告的出入境记录显示原告在马来西亚工作至2015年3月29日回国，而2015年4月至2016年2月原告的工作情况没有证据证实，无法认定，不予计算。故本院结合工资表，从2014年7月计算至2015年3月，为38334马币（28802马币+4766马币X2）。2016年2月份之后，因原告并未在马来西亚务工，不予计算。原告提供的工资表，载明28802马币换算成人民币为49308.46元，本院可以推断当时马币对人民币的汇率为1.71，故38334马币折算成人民币为65551元。
关于原告主张的养老保险及医疗保险金32000元，并要求被告立即完善各项社会保险手续的法定义务的诉讼请求，虽然原告与马来西亚江某公司签订的合同无效，但考虑到原告在境外务工的特殊性，以及双方关于“养老保险等险种由员工自行在国内缴纳”的约定系双方真实意思的表示，原告予以认可的实际情况，故本院不支持原告的该项诉讼请求。关于被告不是本案适格被告的答辩意见，于法无据，不予采纳。
关于本案原告超过仲裁时效的答辩意见，经查，原告于2016年2月才回国，且原告与马来西亚江某公司签订的劳动合同约定有效期至2016年6月。故原告申请劳动仲裁没有超过仲裁时效。该答辩意见，不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十条第一款、《对外劳务合作管理条例》第二条、第五条之规定，判决：一、确认原告谢某某与被告湖北江某物贸有限公司之间存在事实劳动关系。
二、被告湖北江某物贸有限公司于本判决生效之日起十五内支付原告谢某某劳动报酬人民币65551元。三、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。本案诉讼费100元，由被告湖北江某物贸有限公司负担（此款原告已预交，待本判决书生效后，由其直接向原告支付）。
二审期间，上诉人湖北江某公司提供一份2015年4月17日谢某某出具的借支单，证明谢某某借支3000元，从马来西亚江某公司工资中扣除。并陈述另外支付了一笔3000元、10000元、5000元。
被上诉人谢某某二审期间未提供新证据，并对上诉人湖北江某公司提供的证据无异议。对上诉人湖北江某公司陈述的三笔款项认可其中的3000元和10000元。
本院对上诉人湖北江某公司提供的证据，被上诉人谢某某无异议，本院对其真实性予以确认。
本院经审理查明：原判认定事实属实。二审期间，被上诉人谢某某认可收到上诉人湖北江某公司支付工资款16000元。

本院认为，被上诉人谢某某是通过上诉人湖北江某公司在鄂州人才网上发布的招聘信息，而前往上诉人处签订劳动合同，尽管合同中的甲方是马来西亚江某有限责任公司，但作为劳动者的谢某某认定的是上诉人湖北江某公司招聘员工，虽然工作地点是在马来西亚，但这只是作为用人单位的上诉人湖北江某公司内部的安排，并且出入境手续的办理、机票的购买，以及被上诉人谢某某领取的款项，均由上诉人湖北江某公司负责，故应当认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人湖北江某公司上诉认为被上诉人谢某某申请仲裁时效已过，本院认为，被上诉人谢某某于2016年2月才回国，且双方签订的劳动合同届满期限是2016年6月，被上诉人谢某某于2016年8月申请劳动仲裁，并未超过法律规定的仲裁时效。对于拖欠劳动报酬的具体金额，上诉人湖北江某公司是用人单位，其对拖欠工资数额应该由其自行举证，但在二审中，被上诉人谢某某认可已收到上诉人湖北江某公司工资款16000元，应予在65551元中扣减，综上，上诉人湖北江某公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2235号民事判决第一项，即：一、确认原告谢某某与被告湖北江某物贸有限公司之间存在事实劳动关系。
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2235号民事判决第二、三项，即：二、被告湖北江某物贸有限公司于本判决生效之日起十五内支付原告谢某某劳动报酬人民币65551元。三、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。三、上诉人湖北江某物贸有限公司于本判决生效之日起十五内支付被上诉人谢某某劳动报酬人民币49551元。
四、驳回被上诉人谢某某的其他诉讼请求。
本案二审诉讼费100元，由上诉人湖北江某物贸有限公司承担80元，由被上诉人谢某某承担20元。
本判决为终审判决。

审判长　　周汉生 审判员　　李志伸 审判员　　缪冬琴

书记员：陈杰