湖北鄂钢丰地建设有限公司、湖北天某机电工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖北鄂钢丰地建设有限公司。住所地：鄂州市鄂城区旭光大道12号。
法定代表人：胡转运，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭红润，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
委托诉讼代理人：夏坦，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：湖北天某机电工程有限公司。住所地：鄂州市经济开发区管委会（老街办）办公楼。
法定代表人：吴加杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：李根深，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
委托诉讼代理人：杜兴木，该公司副经理（代理权限为特别授权）。

上诉人湖北鄂钢丰地建设有限公司(以下简称丰地公司)与被上诉人湖北天某机电工程有限公司（以下简称天某公司）合同纠纷一案，前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2016）鄂0704民初2272号民事判决。宣判后，丰地公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丰地公司的委托诉讼代理人郭红润、夏坦，被上诉人天某公司的委托诉讼代理人李根深、杜兴木均到庭参加了诉讼。上诉人丰地公司于2017年1月23日以涉案工程的总发包方已对争议工程启动总决算为由申请本案延期审理，因上诉人与被上诉人签订的合同有十五份，已付工程款无法准确界定是支付的哪一项工程的工程款，总发包方启动的工程决算能否将本案双方当事人的各项工程准确决算出数额不确定，且上诉人在二审又未申请鉴定，故本院对其延期审理申请予以口头驳回。本案现已审理终结。
丰地公司上诉请求：1、改判上诉人支付被上诉人工程款277948.80元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。其依据的事实和理由是：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间签订的《工程建设施工合同》为有效合同，属于适用法律错误。丰地公司虽然没有将承包的全部工程转包给天某公司施工，但其将全部工程肢解以后分别分包给天某公司和湖北鼓楼森盛建设工程有限公司，丰地公司本身并未参与该工程的建设。因此，丰地公司与天某公司签订的系列施工合同违反了法律禁止性规定，该合同系无效合同。二、一审法院仅凭《对账函》判令上诉人承担847948.80元的支付义务，系认定事实不清。1、上诉人与被上诉人在合同中明确约定据实结算，一审法院在未审理查明该工程实际施工量的情况下，主观臆断认为施工合同已经履行了大部分是错误的。实际情况是合同在约定建造十间钢渣热闷池的情况下，被上诉人仅建造了五座；合同约定工程总造价为406万元，工程总进度支付到80%时暂停支付，账上显示应付金额为321万元，即工程进度应达到98.8%，才应付321万元。现被上诉人仅完成了五座热闷池，直观上能看出实际工程量与账面上应付工程款不符。《对账函》上显示的847948.80元中，还包含质保金26287.10元，由于质保金支付手续未办理完毕，故该款不应在本案中一并处理。2、就《对账函》的效力而言，其仅仅是双方账目上显示的数额，因该工程并未竣工验收，账目上的数额不能代表实际应付的款项，最后还存在增补和抵扣项目的决算过程。武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司就本案争议工程已经启动工程决算，待决算结果出来后，上诉人愿意按照决算数额向被上诉人支付工程款。3、一审法院认定本案所涉工程欠款系多份合同累计所欠款项与事实不符。实际情况是：上诉人与被上诉人共签订了十五份合同，其中十四份合同已经履行完毕。从账目上显示上诉人应付已完工的十四份工程合同款为1982395元，而上诉人已累计支付给被上诉人4344446.20元，远远超出了已完工的十四份合同工程的应付款，故这十四份合同不存在任何纠纷。本案的焦点在于丰地建合（2013）第004号《工程建设施工合同》存在账目上与实际工程量的误差如何确定的问题。三、一审法院程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人在一审提交了《建设工程审计申请书》，希望通过司法审计的方式查明本案的事实。但一审法院在未作任何解释的情况下，直接拒绝了上诉人的鉴定申请，且在判决书中未做任何说明，程序违法。
被上诉人天某公司在法定答辩期内未提交书面答辩状。
天某公司在一审的诉讼请求为：请求判令被告立即支付拖欠工程款人民币847948.80元，并承担本案的诉讼费和保全费。
一审法院认定：原告天某公司自2011年11月2日开始与被告丰地公司发生工程建设施工关系，其双方业务内容是原告天某公司依据双方签订的工程建设施工合同为被告丰地公司安装机械电气设备、部分钢结构施工及对机械电气设备的检修等业务，截止到2016年8月30日，原告天某公司向被告丰地公司出具对账函，被告丰地公司于2016年8月31日在该对账函确认尚欠原告天某公司欠款共计847948.80元。原告天某公司依据该对账函向被告丰地公司催要未果，故起诉至法院。
另查明：被告丰地公司对本案有争议的是，被告丰地公司与原告天某公司于2013年1月16日签订的编号为丰地建合（2012）第004号的《工程建设施工合同》，该合同系被告丰地公司将京冶公司承建武钢集团鄂城钢铁有限责任公司钢渣处理加工利用项目60万吨/年钢渣热闷处理生产线工程S-鄂/鄂-B/D/E1-3标段建设工程中鄂钢钢渣热闷处理生产线工程机电设备安装及钢结构制安部分交由原告天某公司承包，承包方式及工程造价结算为1、实行专业分包，包工包料。按最终工程结算上交3000元管理费结算。施工中发生的水、电费，根据现场实际用量由被告丰地公司从结算款中扣除。2、属被告丰地公司承建项目，不得自行分包或转包，并严格按鄂钢政发[2006]97号文中《基建、技改、计措工程承包管理办法》的有关规定执行。3、承包工程范围最终工程造价结算以双方实际审定完成的工程内容为准。4、合同控制数4060000元；工程进度款的拨付为1、工程不执行预付款，执行按月度完成工程进度支付月进度款。2、工程开工前或在报月进度款15天原告天某公司应向被告丰地公司报送工程预算，被告丰地公司及时审批，作为支付进度款的依据。3、原告天某公司按月施工进度于每月25日前向被告丰地公司申报进度款，申报支付月进度款按鄂钢政发[2006]104号文中规定的程序办理。4、工程总进度款支付到80%时暂停支付，待办完竣工决算后，支付工程费的10%。预留工程费的10%作为质量保证金，退还质量保修金年限为2年，同时对承包范围及内容、施工工期、双方责任、安全职责及考核、争议解决方式等进行约定。该合同签订后，原告天某公司依约进场施工，在施工合同已履行大部分的情况下，因武钢集团鄂城钢铁有限责任公司压缩建设规模，决定该项目停工，原告天某公司则将已建成的机械电气设备交付武钢集团鄂城钢铁有限责任公司使用。截至2016年4月，被告丰地公司陆续向原告天某公司支付工程款4344446.20元（含前期工程款，其中现金2921000元，承兑960000元，抵款463446.20元）。
一审法院认为，原告天某公司与被告丰地公司签订的《工程建设施工合同》系双方真实意思表示，该合同不违反法律规定，应受法律保护。被告丰地公司辩称该合同属于无效合同，基于无效合同的对账函不能反映真实情况。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，而上述合同中，被告丰地公司仅将鄂钢钢渣热闷处理生产线工程机电设备安装及钢结构制安部分分包给原告天某公司，明显与该法律规定不相适应，故其辩称理由一审依法不予支持。原、被告双方应依照合同履行义务。原告天某公司依据合同约定于2016年8月30日向被告丰地公司发出对账函，要求被告丰地公司核对工程欠款，被告丰地公司于2016年8月31日确认实际欠款金额为847948.80元，其拒不支付该款是造成此次纠纷的责任方，应依法承担支付工程款的义务。故原告天某公司请求被告丰地公司支付所欠工程款847948.80元的诉讼请求，一审依法予以支持。被告丰地公司辩称实际工程进度不足60%，而签单数额达到3210000元，故暂停支付超签部分工程款。因原、被告双方并非只签订丰地建合（2013）第004号《工程建设施工合同》，存在差欠前期工程款，依据该合同建成部分已交付使用，双方对账出具了对账函，余下工程不再承建，其辩称理由一审依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百三十四条第一款第（一）、（四）项的规定，一审判决：被告丰地公司于本判决生效之日起七日内支付原告天某公司工程款人民币847948.80元。本案受理费12280元，由被告丰地公司承担（该款原告已预缴，待判决生效后由被告直接支付给原告）。
在二审法院指定的举证期限内，上诉人丰地公司向本院提交了一份武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司的“情况说明”，证明涉案工程正在决算，二审法院应该以此决算数额为依据。
被上诉人在二审举证期限内未举证，对上诉人的证据认为不能作为认定事实的依据，不认可其证明目的。
本院认为，该情况说明为单位证言，证据形式不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，且不能证明本案的工程款必须以该工程决算为依据。该证据本院不予采信。
二审审理查明：一审认定的事实属实。

本院认为，本案上诉人与被上诉人之间争议的主要焦点问题是“对账函”能否作为双方结算的依据。上诉人与被上诉人一共签订了十五份合同，其中十四份合同的施工工程已经验收完毕，丰地建合（2013）第004号《工程建设施工合同》（第十五份合同）所属工程属于部分施工，已完工的部分在未经验收的情况下也已于2013年10月投入使用。至此，被上诉人从上诉人处承接的工程已经全部施工完毕（包括按建设方要求停工的部分），双方应进行结算。2016年8月30日，被上诉人向上诉人出具《对账函》，要求与上诉人进行对账，并提示上诉人如对被上诉人列明的应收账款有不符的项目或认为有未列入的其他项目，可在信息不符处列出这些项目的具体金额及详细资料。次日，上诉人在《对账函》信息不符处写明款项为847948.80元（被上诉人主张的数额为853456.80元），并加盖了上诉人单位的公章及财务专用章。因上诉人与被上诉人前后签订的十五份合同所涉的工程系前后开工，上诉人滚动付款，从双方当事人提供的账目来看，难以分清每次付款是针对具体的哪一项工程，至被上诉人向上诉人出具《对账函》时，十五份合同所涉工程均已完工或实际投入使用，双方已具备结算条件。从《对账函》的内容来看，被上诉人实为向上诉人要求结算工程款，并提示上诉人如对被上诉人提出的结算金额不服，可以列明金额并出具详细资料。但上诉人在审核后，直接改写了对账的数额并加盖了公章，该数额应视为其自认的结算金额。故在上诉人未提出反驳证据的情况下，该《对账函》可以作为双方结算的依据。至于上诉人提到的工程质保金应否退还的问题，因上诉人所指的丰地建合（2013）第004号《工程建设施工合同》约定质保金退还年限为2年。从该工程实际交付使用之日（2013年10月）至本案诉讼时，已超过两年，具备退还条件。故上诉人认为质保金26287.10元不应在本案中一并处理的上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人与被上诉人之间签订的《工程建设施工合同》的效力问题，上诉人并未举证其将承包的工程肢解后全部分包给他人施工的事实，故其上诉主张证据不足，本院不予支持。上诉人虽然在一审提交了《建设工程审计申请书》，但其鉴定申请未获准许。依照二审查明的事实，《对账函》可以作为双方结算的依据，鉴于上诉人在二审未申请鉴定，故其以一审法院未准许其鉴定作为一审判决程序违法的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9500元，由上诉人湖北鄂钢丰地建设有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　廖春花 审　判　员　　柯　君 代理审判员　　刘岳鹏

书记员：胡航