湖北鸿亚食品股份有限公司（原湖北鸿亚食品有限公司）、福建万士利食品工业有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖北鸿亚食品股份有限公司（原湖北鸿亚食品有限公司），住所地湖北省黄冈市黄梅县大胜工业园。
法定代表人：邢亚明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张展宏，湖北晋梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建万士利食品工业有限公司，住所地福建省漳州市南靖县金山镇河墘村。
法定代表人：吴凡，该公司总经理。

上诉人湖北鸿亚食品股份有限公司（下称湖北鸿亚公司）因与被上诉人福建万士利食品工业有限公司（下称万士利公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北鸿亚公司的委托诉讼代理人张展宏到庭参加了诉讼，被上诉人万士利公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
湖北鸿亚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回万士利公司的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人在一审提交的相关证据可以证明上诉人与汕头市佳景印务有限公司（下称佳景印务公司）之间存在包装购销合同，且已经履行。佳景印务公司在2016年3月20日之前就已经完成了涉案包装的制作并向上诉人发货。一审判决已查明被上诉人是在2016年8月24日才取得相关外观设计专利证书，却又不支持上诉人使用在先的抗辩主张。而且被上诉人在上诉人提供了侵权产品来源之后，应立即依法放弃对上诉人的追索，转对佳景印务公司提起诉讼，至少应将佳景印务公司列为共同被告，以查清事实，但被上诉人却拒绝向佳景印务公司主张权利。一审法院既不追加佳景印务公司参加本案诉讼，也不向佳景印务公司调查取证，强行作出判决错误。
万士利公司向一审法院起诉请求：1.湖北鸿亚公司立即停止侵犯万士利公司涉案外观设计专利权的侵权行为，包括但不限于立即停止制造、销售侵犯涉案外观设计专利权产品的行为；2.湖北鸿亚公司赔偿万士利公司经济损失（含制止侵权行为发生的合理费用）共计10万元（人民币，下同）；3.湖北鸿亚公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月23日，万士利公司向国家知识产权局申请名称为“饼干包装袋”（咖啡搭档夹心饼干）的涉案外观设计专利。国家知识产权局于2016年8月24日授予万士利公司涉案外观设计专利，并向万士利公司核发了涉案外观设计专利权证书。该外观设计专利权证书载明：外观设计名称：饼干包装袋（咖啡搭档夹心饼干），设计人：刘存蓬，专利号：ＺＬ201673008××××.9，专利申请日：2016年3月23日，专利权人：万士利公司，授权公告日：2016年8月24日。该专利授权后，万士利公司按期缴纳该项专利维持年费。涉案外观设计为食品包装袋设计，包装袋为小包装袋，设计形状为长方形，用材为透明材质。包装袋设计的主视图为包装袋的正面图，位于包装袋正中部位，整个设计图案由咖啡壶、咖啡杯及咖啡雾团三个部分构成，图案上部为咖啡煮熟状态下形成的圆形（或苹果形）雾团背景图；中部为咖啡壶及气雾，与上部雾团连接；下部为咖啡杯具，由咖啡杯气雾与咖啡壶气雾相连接。图案中的文字部分凸显咖啡搭档的中英文文字及“万士利”商标部分（上部设计图案部分）。该项设计要求保护色彩，整体色彩为黄色。该包装袋设计的后视图是由文字与表格组成的图案，为产品成分、用途、使用方法及生产、销售等信息，图表居于主图中部，上下宽、左右窄，并留有边距。该专利设计的简要说明记载，该项专利设计主要用于包装食品，特别是饼干，设计要点在于各视图所示产品的图案、色彩。主视图、后视图中白色部分为透明材质，最能表明本外观设计专利的设计要点的是主视图。该项设计请求保护的外观设计范围还包括色彩。
2017年5月，万士利公司发现浙江等地及淘宝网电商平台上有被控侵权商品“咖啡搭档饼干”销售，该产品为散装饼干食品，由湖北鸿亚公司生产销售。产品包装袋为小包装袋，包装袋的设计与万士利公司涉案专利中的外观设计极其相似。万士利公司申请浙江省宁波市永欣公证处进行公证证据保全。该公证处于2017年5月9日受理后，委派公证员及其工作人员，随万士利公司的委托代理人庄宗锋（取证人员）到位于宁波市江东区宁穿路566号西边一栋建筑物一楼标示有“精品超市”店铺标识的营业场所内进行证据保全。庄宗锋以普通消费者身份，在该超市购买了一箱名称为“咖啡搭档”的饼干，获得该店铺开具的收款收据一张。上述购买现场由公证员全某督，公证员还对该店铺四周及位置进行拍照，获得四张方位照片。购买完成后，取证人员将购买的被控侵权商品实物（一箱饼干）移交给公证员，随公证人员回到公证处，公证员用数码相机对该被控侵权商品及收款收据进行拍照后当场封存。同日，该公证处出具（2017）浙甬永证民字第1770号公证书，并将侵权实物、照片及收款收据作为其附录文件。
本案审理过程中，一审法院组织双方当事人对被控侵权商品进行勘验、比对。结果如下：1、被控侵权商品密封完整，公证骑缝印章齐全，密封状态下的外包装盒上显示产品名称为“咖啡搭档”，标有“亚唯”商标（经一审当庭核实，湖北鸿亚公司确认该商标由湖北鸿亚公司注册、使用），产品生产者为湖北鸿亚公司。2、打开外包装盒，包装盒内为小袋包装散装饼干食品实物，袋内为两片装圆形饼干。袋装饼干包装袋正面装潢设计由上、中、下三个部分组成。中部设计为咖啡壶，上部为类圆形或苹果形咖啡气团背景，咖啡壶通过气雾与上部圆形雾团连接。咖啡壶下部为咖啡杯具，以咖啡杯中的雾气与中部咖啡壶气雾相连接，构图外观整体设计为上、中、下的连体设计。中英文文字分列构图图案的上、中、下部位，与构图图案相容，上部标注产品名称“咖啡搭档”，居于突出位置，其上文字为“亚唯”商标及波纹环绕背景图案。该小包装袋为透明材质，背面由产品成分、生产者信息等文字与表格组合而成。3、公证书附录的照片、收款收据与公证书取证操作过程的记载一致。
一审另查明，2016年3月8日，湖北鸿亚公司（为合同乙方）与案外人佳景印务公司（为合同甲方）签订一份购销合同书，约定：甲方按照乙方提供的样模为乙方生产包括涉案“咖啡搭档”卷膜包装袋在内四种包装袋，价款包含卷膜、制版费用，共计37904.5元；运输由甲方负责，自收到预付款日起15日内发货，甲方发货后15日内付清全款等。该合同由甲、乙两方签字盖章。该合同签订后，湖北鸿亚公司于2016年4月1日向佳景印务公司付款39994元。
一审法院认为，万士利公司提交的涉案外观设计专利权证书显示，万士利公司是涉案外观设计专利的专利权人。万士利公司按期缴纳了涉案专利维持年费，其专利权仍在专利保护的有效期限内，应受我国专利法的保护。湖北鸿亚公司辩称万士利公司主张权利的涉案包装袋外观设计不应授权及其专利权已提前届满的理由与事实不符，不予支持。
万士利公司提交的被控侵权商品实物显示，该产品为小袋包装的散装饼干，品牌为“亚唯”品牌。经当庭核实，该饼干食品由湖北鸿亚公司生产、销售，标注的“亚唯”商标由湖北鸿亚公司申请注册。经比对，被控侵权商品的外包装袋为小包装袋，正面图案上标有“亚唯”商标，产品名称为“咖啡搭档”饼干，包装袋设计突显“亚唯”商标，并与产品名称“咖啡搭档”字样进行组合设计。该项设计上部为圆形或苹果形的背景图，颜色主基调为黄色，“亚唯”及“咖啡搭档”文字与该背景图叠加。该部分设计与万士利公司涉案外观设计的主视图上部设计整体相似（商标文字部分不同）。中部有咖啡壶及咖啡雾气组成，与上部苹果形或圆形背景图相连，该部分设计与万士利公司涉案外观专利设计的中间部分相同。下部为咖啡杯具及雾气组成，并与咖啡壶气雾相连。该项设计与万士利公司的涉案专利设计对应部分相比，除咖啡杯宽度略显不同外，其他设计相同。被控设计的正面图色彩为黄色，与万士利公司外观设计要求保护的颜色黄色并无视觉差异。被控包装袋的主要用途为饼干包装用途，且为透明材质，与万士利公司涉案外观专利设计相同。因此，整体而言，被控侵权的包装袋产品外观设计与万士利公司涉案外观专利设计构成高度近似，应认定为涉案外观设计专利的近似设计。湖北鸿亚公司抗辩被控侵权包装袋的设计与万士利公司专利设计不同，无事实依据。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，湖北鸿亚公司无证据证明其实施该项包装袋的外观设计已获万士利公司的专利使用许可。据此，一审法院认定被控侵权商品“亚唯”牌小袋饼干包装袋设计为侵犯万士利公司涉案专利权的侵权设计。万士利公司对湖北鸿亚公司的侵权指控成立。
本案审理中，湖北鸿亚公司提出其被控侵权设计具有合法来源不应承担责任的抗辩理由。一审法院认为，根据湖北鸿亚公司提交的委托佳景印务公司设计该项设计的证据显示，湖北鸿亚公司是该项被控侵权包装袋设计的委托者、所有者、使用者，应对该项侵权设计承担侵权责任。根据湖北鸿亚公司与佳景印务公司签订的购销合同的约定，湖北鸿亚公司委托佳景印务公司设计、制作被控侵权的饼干包装袋，但该项包装袋的设计图案及设计要求均由湖北鸿亚公司提出并认可，代表湖北鸿亚公司设计内容和设计需求，并用于湖北鸿亚公司自己生产销售的被控产品。故湖北鸿亚公司是被控侵权包装袋外观设计的设计者、制作者。湖北鸿亚公司该项设计用于其生产、销售的饼干食品包装，其设计具有生产经营目的。湖北鸿亚公司的行为应认定为实施涉案外观设计专利的行为，侵犯了万士利公司涉案外观设计的专利权。湖北鸿亚公司抗辩具有合法来源的理由无事实依据和法律依据，对其该项抗辩理由，不予支持。
湖北鸿亚公司在本案中还提出其在万士利公司涉案外观专利申请前就已完成设计与制作，故不应承担侵权责任。一审法院认为，佳景印务公司提交的被控侵权设计的发货记录，与佳景印务公司和湖北鸿亚公司之间签订的购销合同及其履行证据之间存在多处明显疑点，且这些证据之间不能相互印证。湖北鸿亚公司抗辩其在万士利公司涉案专利申请日前就已完成被控侵权设计的设计、制作的理由无事实依据，对湖北鸿亚公司的该项抗辩，不予支持。
关于本案民事责任承担问题。一审法院认为，湖北鸿亚公司未经万士利公司许可，设计、制作涉案侵权产品“咖啡搭档”饼干包装袋的行为，侵犯了万士利公司对涉案外观设计专利依法享有的专利权。湖北鸿亚公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。万士利公司请求判令湖北鸿亚公司停止生产、使用侵犯万士利公司涉案外观设计专利权的侵权产品的诉讼请求成立。湖北鸿亚公司应该承担停止生产、使用涉案侵权产品“咖啡搭档”饼干包装袋的侵权行为的民事责任。关于本案经济损失赔偿责任承担问题，根据万士利公司的判赔申请，一审法院考虑万士利公司涉案外观专利为食品包装袋、外观设计专利授权时间不长、消费者对该项外观设计认知尚需时日等因素，确定本案经济损失按3万元计算，由湖北鸿亚公司赔偿给万士利公司。万士利公司在本案中虽然提出了湖北鸿亚公司应承担其维权合理费用的请求，但万士利公司并未提交证据证明其因维权支出合理费用的事实。对其该项请求，一审法院不予支持。
综上，万士利公司是涉案专利的专利权人。湖北鸿亚公司未经万士利公司许可实施涉案专利的行为侵犯了万士利公司的涉案外观设计专利权。湖北鸿亚公司在本案中提出的抗辩理由均不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第二款第二项、第一百七十九条第一款第一项，《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北鸿亚公司于判决生效后立即停止生产、销售和使用带有侵犯万士利公司涉案外观设计专利权的名称为“亚唯”牌“咖啡搭档”饼干食品包装袋的侵权行为；二、湖北鸿亚公司于判决生效后十日内赔偿万士利公司经济损失3万元；三、驳回万士利公司其他诉讼请求。如逾期未履行判决指定的金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行部分的滞纳金。一审案件受理费2300元，由湖北鸿亚公司负担。
二审举证期限内双方当事人均未提交证据。
二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，万士利公司系涉案外观设计专利的专利权人，该专利在保护期内，应受我国专利法保护。上诉人湖北鸿亚公司对于一审认定被控侵权商品外包装与涉案外观设计专利构成相似无异议，上诉仅提出被控侵权商品外包装完成时间早于涉案外观设计专利申请日，且来源于佳景印务公司，万士利公司应直接起诉佳景印务公司或追加佳景印务公司为第三人。根据湖北鸿亚公司的上诉请求及理由，本案争议焦点为：1.被控侵权商品外包装完成时间是否早于涉案外观设计专利申请日；2.本案的侵权责任应当由谁承担。针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于被控侵权商品外包装完成时间是否早于涉案外观设计专利申请日的问题。
湖北鸿亚公司上诉认为，其在一审提交的佳景印务公司的证明、网页文件截图、发货单、包装袋制版原件、购销合同、付款凭证、收款收据，可以证明被控侵权商品外包装完成时间早于涉案外观专利申请日。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及其制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。佳景印务公司出具的证明，没有佳景印务公司负责人或者制作证明材料的人员签名，不符合此类证据的形式要求，万士利公司对该证明的真实性有异议，故一审法院对该证据没有采信，于法有据，这是其一；其二，网页文件截图显示，佳景印务公司在2016年3月13日给湖北鸿亚公司发送过“咖啡搭档.psd”的文件，但该文件没有打开，无法看到文件内容，不能证明当时发送的“咖啡搭档”的设计图与本案被控侵权商品外包装图样相同；其三，“咖啡搭档”制版原件，仅盖有佳景印务公司印章，没有显示完成时间，不能证明被控侵权商品外包装的制版时间早于涉案外设计专利申请日；最后，湖北鸿亚公司与佳景印务公司2016年3月8日签订的《购销合同书》，仅约定佳景印务公司按照湖北鸿亚公司提供的样模生产包括涉案“咖啡搭档”卷膜包装袋，并没有附“咖啡搭档”的样模，无法证明该合同确定的样模就是被控侵权商品外包装样模，况且该合同约定的金额为37904.5元，佳景印务公司发货单金额为38515.2元，湖北鸿亚公司汇款凭证上的金额为40111.54元，而佳景印务公司的收据金额又是40000元整，上述证据中记载的金额均不能相互对应，湖北鸿亚公司对此也不能作出合理解释。故一审法院认为湖北鸿亚公司提交的证据不能证明被控侵权商品外包装完成时间早于涉案外观设计专利申请日正确。二审中，湖北鸿亚公司也没有提交证据证明被控侵权的外包装完成时间早于万士利公司涉案外观设计专利申请日，应承担举证不能的法律后果。湖北鸿亚公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
（二）关于本案侵权责任应当由谁来承担的问题。
本院认为，首先，一审查明被控侵权商品是由湖北鸿亚公司生产、销售。万士利公司发现湖北鸿亚公司生产、销售的被控侵权商品外包装涉嫌侵犯其外观设计专利权，将湖北鸿亚公司作为本案被告起诉至法院，于法有据。其次，湖北鸿亚公司与佳景印务公司之间的《购销合同书》，只能约束湖北鸿亚公司与佳景印务公司。况且，从该购销合同的约定来看，被控侵权包装袋的质量、印刷需按湖北鸿亚公司提供的样膜生产。二审中湖北鸿亚公司也自认，被控侵权商品外包装袋是其委托佳景印务公司设计，外包装袋设计完成后需要由湖北鸿亚公司最后审查、定稿。由此可见，湖北鸿亚公司是被控侵权商品外包装袋的设计者、使用者。被控侵权商品的外包装袋构成侵权，理应由湖北鸿亚公司承担相应民事责任。湖北鸿亚公司上诉认为万士利公司应将佳景印务公司列为被告或追加为共同被告的理由，没有事实和法律依据，本院也不予支持。
综上所述，湖北鸿亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由湖北鸿亚食品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长 陈辉
审判员 冯雅婧
审判员 张浩

书记员： 聂玮焜