湛江市正顺房地产代理有限公司与上海铭海房地产经纪有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：湛江市正顺房地产代理有限公司，住所地广东省湛江市。
　　法定代表人：梁二妹，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：肖瑶。
　　被上诉人(原审原告)：上海铭海房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区。
　　法定代表人：张莲英，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：姜巍，江苏金汇人律师事务所律师。
　　上诉人湛江市正顺房地产代理有限公司(以下简称“正顺公司”)因与被上诉人上海铭海房地产经纪有限公司(以下简称“铭海公司”)居间合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初28645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人正顺公司的委托诉讼代理人肖瑶、被上诉人铭海公司的委托诉讼代理人姜巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　正顺公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判正顺公司支付铭海公司逾期返还的违约金，以人民币95,000元(以下币种均为人民币)为基数，自2019年6月12日起至实际支付之日止。书面上诉状上记载的上诉请求不再坚持。事实和理由：一审法院认定逾期返还的违约金自2018年11月3日起计算至实际支付之日止，系认定错误。2018年10月25日铭海公司向正顺公司发送返还佣金书面通知时，铭海公司未附上可证明案外人陈某某已经解除购房合同，亦或可确认购房合同已解除的证明材料。直至一审开庭之日即2019年6月12日铭海公司才提供了两案外人陈某某与湛江开发区万达广场投资有限公司(以下简称“湛江万达公司”)之间解除《商品房买卖合同》的证明材料，故逾期支付的违约金应自一审开庭之日即2019年6月12日开始计算。正顺公司对返还佣金的金额为95,000元及逾期返还的违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算均无异议。
　　铭海公司辩称：不同意正顺公司的上诉请求以及事实和理由。正顺公司认为其于一审开庭时才知道两案外人陈某某与湛江万达公司间的《商品房买卖合同》被解除系错误认识。1.一审判决已经认定2018年10月25日铭海公司向正顺公司发送返还佣金通知。该通知载明了《商品房买卖合同》已经被解除，同时明确了违约金起算点为收到通知后五个工作日的次日。2.正顺公司混淆了两个不同的合同即铭海公司与案外人陈某某之间的居间合同以及两案外人陈某某与湛江万达公司间的购房合同。一审审理期间解除的系铭海公司与案外人陈某某之间的居间合同而非两案外人之间的购房合同。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉请求。
　　铭海公司向一审法院起诉请求：1.判令正顺公司返还佣金95,000元；2.判令正顺公司支付逾期返还违约金(以95,000元为基数，自2018年11月3日起至实际支付之日止，按每日千分之五计算)；3.判令正顺公司赔偿律师费损失15,950元；4.案件诉讼费由正顺公司承担。
　　一审法院认定事实：
　　2017年11月21日，铭海公司(乙方)与湛江万达公司(甲方)就“乙方向甲方提供线上综合媒体资源包和线下渠道拓展资源包以及甲方为所有湛江万达电商会员提供湛江万达广场项目的专项优惠事宜”签订《湛江万达广场电商合作协议》。双方合作期限自2017年11月21日至2017年12月31日。
　　2017年11月29日，铭海公司(甲方)与正顺公司(乙方)签订《分销合作合同》。合同约定：“第一条委托事宜。(一)项目概况：项目名称：湛江万达广场，位于：湛江市开发区海滨大道中128号。(二)委托范围：本合同签订之日起，该项目尚未预售或出售给第三方的该物业内的商铺，具体销售房源以甲方书面通知为准。(三)销售代理期限：自合同签署之日起至2017年12月31日止……第二条双方权利和义务。(一)甲方责任、权利和义务：1、甲方对乙方提供的客户应予以积极配合接洽……(二)乙方责任、权利和义务……3、乙方在交易过程中极力配合合作项目的销售。并积极寻找和推荐客户……第三条佣金及结算方式。(一)佣金标准：住宅底商(8万抵15万)1套佣金4万、一拖二及步行街商铺(15万抵30万)1套佣金9万。(二)结算方式：乙方推介客户支付50%以上的首付款，并签署正式《商品房买卖合同》，凭足额有效发票，7个工作日内结全佣。(三)客户违约佣金计算：如乙方推介的已签约客户退房(解除商品房买卖合同)，则乙方应在收到甲方书面通(知)后5个工作日内退还相应的佣金给甲方，逾期需承担千分之五/日违约金。(四)其他：确认为乙方的客户，在双方合同期内及合同结束日期顺延1个月内成交的，均应结算给乙方佣金……第六条……因诉讼所产生的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、交通费)由违约方承担……”该合同后附“《万达广场》客户报备和确认”、“《湛江万达广场》撞单处理方式”等。
　　协议签订后，正顺公司销售人员于2017年12月2日介绍案外人朱生至约定房产看房。经过正顺公司居间由湛江万达公司与陈某某(注明为朱生配偶)在2017年12月23日签订《商品房认购协议》。该协议约定陈某某认购位于湛江市经济技术开发区海滨大道中128号的湛江万达广场商铺3栋-154号商品房，并确认该商品房建筑面积约为137.7平方米，套内建筑面积约为132.3平方米，购房款总价为4,035,926元。同日，陈某某委托他人支付定金100,000元。
　　2017年12月27日，湛江万达公司(出卖人)与陈某某(买受人)签订《商品房买卖合同》(合同编号：XXXXXXXXXXX)。合同载明“出卖人以有偿(出让)方式取得坐落于湛江经济技术开发区海滨大道中128号湛江万达广场地块的建设用地使用权……该商品房为第一条规定项目中的3号楼【幢】【座】×【单元】1-2【层】1层54号商铺……其实测建筑面积共137.7平方米……总价款为2,550,000元……签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金100,000元……该定金在交付首付款时抵作商品房价款……”当日，陈某某支付团购费150,000元，再委托他人支付1,180,000元。
　　嗣后，正顺公司提交万达广场项目客户成交确认单(铭海留存)，其上显示“客户姓名：陈某某；认购房号：3栋-154……成交奖励金额5,000元”，并由正顺公司员工及铭海公司约定人员的签字。另外，正顺公司还向铭海公司提交《万达广场》佣金申请书。申请内容如下：“现向贵司申请佣金：房号：3-154；购房者姓名：陈某某；签约日期：2017/12/27；签约总价：2,550,000元，首付金额143(万)元，首付比例：63.5%；团购费：150，000(元)；佣金：90，000(元)，现金奖励：5，000(元)，佣金共计：95,000(元)；实际应发佣金：90,000(元)……注：《湛江•万达广场分销合同》约定我司已知晓，若发生购房者退房，则我司于客户退房后7日内全额退还贵司已支付佣金(包括现金奖)。”
　　2018年1月10日，正顺公司向铭海公司开具代理费金额90,000元的广东增值税普通发票。2018年1月17日，正顺公司向铭海公司提交补充说明，书面变更了约定收款账户；次日，铭海公司向变更后的指定账号支付“服务费”90,000元。
　　2018年9月20日，湛江万达公司向铭海公司发送情况说明函。函件表明：“兹证明客户陈某某……于2017年12月23日与我司签订购房认购书，意向购买湛江万达广场商铺3栋-154，但因客户资金不足，未能成功签约购买以上房源，最终我司与客户达成了退房约定。”9月22日，铭海公司通过微信将前述情况说明函发送正顺公司员工，并要求正顺公司返还佣金等，正顺公司在微信中(语音转换)表示“忘了不关我们事啊，这样是万达跟他打(达)成那个退房，对方协议的话，那些他们的话那是他们靠前的话，不关我们的事啊，我们反正的话呢，或者我们不理的”
　　2018年10月2日，湛江万达公司(出卖人、甲方)与陈某某(买受人、乙方)签订《解除协议书》。协议约定：“……现由于乙方个人原因导致贷款无法通过银行审批，目前乙方也没有经济能力能够一次性向甲方支付余款。现经双方本着自愿、平等、互利的原则协商一致，就解除该购房合同事宜达成协议如下：一、甲、乙双方经协商一致自愿解除上述《购房合同》，《购房合同》自本协议签订之日起解除。二、经双方协商一致，甲方没收乙方定金人民币壹拾伍万元整……，无息退还乙方购房款人民币壹佰壹拾叁万元整……三、乙方应于本协议签订之日起3个工作日内持上述购房合同及其补充协议，收款收据原件等相关资料，无条件配合甲方按照房管局的要求办理购房合同注销登记等手续，无条件配合甲方收回房产。四、甲方同意自乙方配合甲方收回房屋后，一次性将购房款人民币壹佰壹拾叁万元整……退还至乙方以下账户……”
　　2018年10月10日，陈某某向湛江市住房和城乡建设局申请注销“现房签约”。
　　2018年10月25日，铭海公司向正顺公司发送律师函表示：“陈某某和湛江万达公司协商签订《解除协议书》，协议解除前述《商品房买卖合同》，湛江万达公司已向铭海公司正式发函告知。为此，铭海公司多次电话联系贵司，要求贵司按约退还客户陈海燕的相应佣金95,000元……截至目前，贵司始终未有任何积极反馈。敬请贵司在收悉本律师函5个工作日向铭海公司退还佣金人民币95,000元……”正顺公司于2018年10月27日收悉后未回复铭海公司。
　　2018年11月9日，铭海公司(委托人)与江苏金汇人律师事务所(受托事务所)订立《法律服务合同》。合同约定事务所指派律师为本案系争事项进行诉讼，铭海公司应支付律师代理费15,950元。其后，铭海公司向本院提起诉讼，请求判如所请。
　　本案审理期间，铭海公司于2019年1月18日向陈某某返还团购服务费150,000元。双方又于2019年1月22日就返还前款、发票等签订协议书。另外，铭海公司表示代理人为其提供长期法律服务，故本案系争律师费尚未支付，须待年底统一结算。
　　一审审理中，铭海公司还提供了：1.湛江万达公司与其他客户签订的《商品房认购协议》及《广东省商品房买卖合同》各三份，证明系争商铺在认购协议与正式的网签备案中的地址表述与本案表述习惯完全一致，即认购协议为网签合同的简称；2.湛江万达公司营业执照及其出具的情况说明，内容如下：“兹陈某某……在我司购买湛江万达广场3栋-154号商铺，针对该客户的购房及退房情况我司做如下说明：陈某某于2017年12月23日认购湛江万达广场3栋-154号商铺并签订《商品房认购协议》(编号：XXXXXXX)，并于2017年12月27日与我司签订《商品房买卖合同》(合同编号：xXXXXXXXXXX)，《商品房买卖合同》第三条商品房基本情况载明陈某某拟购买的商铺为3号楼X单元1-2层1层54号商铺。后因客户原因与我司协商解除《商品房买卖合同》(合同编号：xXXXXXXXXXX)，并于2018年10月12日与我司签订了《解除协议书》，该《解除协议书》中所列标的为陈某某认购的商铺3栋154号物业。我司对外销售签订认购协议时为表述方便，将1层商铺表述为1XX号。而签订正式《商品房买卖合同》时，根据不动产登记中心的统一格式要求表述为1层XX号。故陈某某签订的《商品房认购协议》载明的3栋-154号商铺和《商品房买卖合同》(合同编号：xXXXXXXXXXX)载明的3号楼X单元1-2层1层54号商铺，实际为同一套商铺。截止到本情况说明出具之日止，我司与陈某某仅签署过编号xXXXXXXXXXX的《商品房买卖合同》，且《商品房买卖合同》已协商解除；我司未与该客户就购买湛江万达广场的其他物业签署过其他合同。”
　　正顺公司称其并非证据1的当事人，不清楚真实性；湛江万达公司与铭海公司存在利害关系，故不认可证据2的真实性。
　　正顺公司提供了2018年1月的工资表，证明正顺公司居间达成的系争买卖合同签订后，正顺公司收到铭海公司佣金，并已向其有关员工发放提成。另外，正顺公司还申请法院调取系争商铺的相关信息。经书面查询，湛江市自然资源局向本院复函称：“经查询湛江市不动产登记管理系统，湛江经济技术开发区海滨大道中128号湛江万达广场3号楼1层54号商铺已经办理不动产权登记，其权利人为：徐裕。湛江经济技术开发区海滨大道中128号湛江万达广场3号楼154号商铺无登记信息。”
　　铭海公司表示工资表为正顺公司单方制作，无法确认真实性。即使真实，无法证明相关员工确实收到提成，且正顺公司公司内部员工是否提取佣金与本案无关。认可复函的真实性，即不存在陈某某与湛江万达公司就系争商铺签订两份买卖合同情形。
　　一审法院认为：其一，系争合同第三条第(三)款及第六条的效力问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，即使分销合作合同系由铭海公司提供，属于当事人为了重复使用而预先拟定的条款，但正顺公司并非普通消费者，其为长期、稳定、持续从事经营行为的商业主体，对合同条款的含义及相应法律后果理应知晓。在双方订约时，正顺公司未就该条款向铭海公司提出异议，并要求协商修订，反而在佣金的书面申请中以注明的方式再次予以重申，故该条款不符合法定的格式条款无效情形。
　　其二，正顺公司居间达成的购房协议与解除协议是否针对同一套商铺。《商品房认购协议》载明“湛江市经济技术开发区海滨大道中128号的湛江万达广场商铺3栋-154号商品房”，而《商品房买卖合同》(合同编号：xXXXXXXXXXX)显示“坐落于湛江经济技术开发区海滨大道中128号湛江万达广场地块的建设用地使用权……该商品房为第一条规定项目中的3号楼【幢】【座】×【单元】1-2【层】1层54号商铺……其实测建筑面积共137.7平方米”，从其内容来看，两者反映的地址虽不完全一致，然其面积等其他信息相同，湛江万达公司出具了书面材料对该情况进行了说明，同时经相关部门查明，该地址并无“3栋-154号”的房产登记信息；另一方面，正顺公司亦表示系争合同项下仅成交一套房产，并未提供两份协议指向标的房产非同一的反证。故此，一审法院采信铭海公司的说法，经正顺公司居间达成交易的一套房产已经解除。
　　其三，系争合同约定付款条件是否已经成就。该合同载明“(三)客户违约佣金计算：如乙方推介的已签约客户退房(解除商品房买卖合同)，则乙方应在收到甲方书面通(知)后5个工作日内退还相应的佣金给甲方，逾期需承担千分之五/日违约金。”前述约定清晰、具体，且双方当庭明确当事人订约时未约定解除合同的原因。考虑到该份合同的订立双方均为从事房地产居间业务的商主体，理应知晓该条款的具体含义及所产生的法律后果，且正顺公司未提供充分证据证明其就该条款的含义、修改等向铭海公司提出异议。再者，除系争合同外，正顺公司又于佣金申请书中再次注明“若发生购房者退房，则我司于客户退房后7日内全额退还贵司已支付佣金(包括现金奖)”，正顺公司理应按约在“客户退房(解除商品房买卖合同)”后退款，故正顺公司现以案外客户与开发商湛江万达公司解除商品房买卖合同的原因及解除后的履行情况拒绝返还佣金的理由不成立。另外，铭海公司向正顺公司当时的住所地寄送了律师函，该地址与正顺公司在本案中确认的法律文书送达地址一致，回执信息显示该地址已经签收，故本院对正顺公司辩称未收到该份函件的事实难以采信。由此，系争合同约定的付款条件已经成就，正顺公司应于2018年10月27日收到铭海公司书面通知后5个工作日内返还佣金(包括现金奖)。但其拖延至今，亦应承担相应违约责任。对正顺公司提出双方约定违约金标准过高的问题，一审法院认为，当事人可以就过分高于损失的约定请求予以适当减少，故本院视本案合同履行情况、铭海公司可能遭受的实际损失，根据公平合理原则，依法将违约金计算标准调整为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。至于律师费损失，系争合同中虽约定“因诉讼所产生的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、交通费)由违约方承担”，然铭海公司尚未支付该笔款项，系损失尚未发生，故铭海公司的该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。
　　一审法院判决：一、正顺公司应于判决生效之日起十日内返还铭海公司佣金95,000元；二、正顺公司应于判决生效之日起十日内支付铭海公司逾期返还的违约金(以95,000元为基数，自2018年11月3日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；三、对铭海公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,519元，财产保全费1,120元，合计3,639元，由铭海公司负担344元，正顺公司负担3,295元。
　　二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
　　本院认为，本案二审期间的争议焦点为铭海公司主张的违约金的起算点问题。正顺公司主张铭海公司发送返还佣金书面通知的同时应附上两案外人陈某某与湛江万达公司之间解除《商品房买卖合同》的证明材料而不是至一审开庭时才提供相关证明材料，致正顺公司延迟返还佣金，故逾期支付的违约金应自一审开庭之日即2019年6月12日开始计算，本院认为，该意见与《分销合作合同》第三条第(三)款约定并不相符，正顺公司上述主张缺乏合同依据，亦无法律依据。何况，一审判决业已认定铭海公司已于2018年10月25日书面通知正顺公司两案外人陈某某与湛江万达公司之间的购房合同被解除、要求按约返还佣金，且正顺公司在本院审理中确认了该节事实。故本院对正顺公司的上诉理由不予支持。
　　综上所述，正顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费1,175元，由上诉人湛江市正顺房地产代理有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　郭　强

审判员：邵美琳

书记员：何  云