爱耳时代医疗科技(北京)股份有限公司与领先仿生医疗器械(上海)有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：爱耳时代医疗科技(北京)股份有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：梁琦，董事长。
　　委托诉讼代理人：张志胜，北京秀中律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：领先仿生医疗器械(上海)有限公司，住所地上海市黄浦区。
　　法定代表人：GERHARDDR.RÖHRLEIN，执行董事。
　　委托诉讼代理人：张剑，上海信义律师事务所律师。
　　上诉人爱耳时代医疗科技(北京)股份有限公司(以下简称爱耳时代公司)因与被上诉人领先仿生医疗器械(上海)有限公司(以下简称领先公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初5549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　上诉人爱耳时代公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第六项；改判领先公司向爱耳时代公司支付预付款并赔偿预期利益损失共计人民币324万元(本文币种均为人民币)；改判领先公司向爱耳时代公司支付回购款699.1632万元；改判领先公司承担本案一、二审全部诉讼费用(包括保全费)。事实和理由：1.一审存在重大程序错误。一审法院于2018年5月至8月期间先后组织四次开庭，第四次开庭审理中组织当事人完成了法庭辩论及最后陈述，审理程序终结。后一审法院以法官职务调动，需要了解案情为由又重新开庭三次。一审法院在庭审结束后变更主审法官，重新启动庭审程序并推倒之前的庭审结果，进行重复审理，存在重大程序错误。2.一审法院对领先公司的回购义务、回购决定及回购过程认定错误。一审中已经查明双方对库存货物处理方案通过电话沟通达成一致，且领先公司已经接收库存货物，其在所有交接文件上均以“接货人”名义签名盖章。在一审已经查明货物交接完成且金额已经初步确定的情况下，仅凭领先公司交接完成后的一封邮件否定双方已经完成交接的货物回购事实系认定错误。双方对货物价格存在的争议、以及领先公司在收货后邀请“其他经销商”参与“货物平移”均不能否定领先公司已经确认回购并接收货物的事实。3.一审对于领先公司未交付NAIDA产品之违约责任认定错误。领先公司就该批次货物存在未依约取得销售许可证和未按期交付货物两个违约行为，其应当承担违约责任以及赔偿爱耳时代公司的预期利益损失。一审法院未对领先公司的违约行为作出认定，且在查明了该批次货物的市场价格以及市场价格与60万元之间的差额等事实后仍全面否定爱耳时代公司的预期利益损失，存在错误。
　　被上诉人领先公司辩称：不同意爱耳时代公司的上诉请求。具体理由：1.一审不存在重复审理的情形，爱耳时代公司主张第四次庭审中已经做了最后答辩与事实不符，爱耳时代公司在此次庭审中重新提交了大量证据材料，且无法按时出示原件导致案件过程拉长。2018年10月18日，一审法院更换了新的主审法官对本案进行审理，此时爱耳时代公司的诉讼请求及主张仍有调整。爱耳时代公司称本案存在程序错误与事实不符。2.领先公司对库存货物没有回购义务。货物的货权始终归属于爱耳时代公司且货物由其实际保管，双方在合作终止前曾就爱耳时代公司将货物平移给新经销商有过电话讨论。领先公司对货物进行盘点后也明确告知爱耳时代公司领先公司不会回购该批货物，但可以帮助其与新经销商之间进行交接。依据合同约定领先公司对该批货物没有回购义务。3.关于涉案的NAIDA产品，该批产品并未获得在大陆销售的医疗器械许可证，且实际上并未交付，双方就该批货物的交付亦无约定。直到领先公司与爱耳时代公司结束经销关系之时，爱耳时代公司始终未就该批货物主张过违约，其实际知晓该批产品还不能售卖，领先公司并不存在违约行为，对爱耳时代公司所谓的预期利益损失亦无赔偿义务，领先公司在一审中已经表示同意返还该批货物对应的预付款并支付相应利息。
　　上诉人爱耳时代公司向一审法院起诉请求：1.判令领先公司支付爱耳时代公司回购款699.1632万元；2.判令领先公司归还爱耳时代公司预付款、预期可得利益及利息(以60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年5月30日至清偿日止)，共计324万元；3.要求判令领先公司支付爱耳时代公司订货返利41.4万元、双侧返利71.01万元；4.要求判令领先公司支付爱耳时代公司房租0.9万元；5.要求判令领先公司支付爱耳时代公司湖南医院手术服务费7.5万元、优联医院手术服务费10万元。
　　一审法院认定事实：1.爱耳时代公司、领先公司于2014年6月1日建立买卖合同关系。
　　2.2016年4月1日，爱耳时代公司、领先公司签订《2016/2017年度经销商协议》，与本案相关的内容有：(1)协议自2016年4月1日开始生效，并于任何一方在财政年度结束前至少三个月对另一方发出通知时终止；(2)本协议的初始期限自生效日期开始生效，并于2017年3月31日终止；(3)在初始期限到期前60日内，如果协议各方书面同意，可以续签本协议。在续展期限到期前60日内，如果协议各方书面同意，可以再次续签本协议，以此类推。如果公司在期限到期后确认任何经销商订单，并不表示公司同意续签本协议。(4)如果一方不同意续签本协议，不论各方因签署或履行本协议已付出的投入，双方均不得要求对方支付任何货币或有价物作为违约补偿，双方也无需支付对方任何货币或有价物作为违约补偿。(5)本协议有效期到期后或提前终止后，公司有权自行决定是否以经销商的实际买价从经销商处购回所有或部分产品库存和启动材料，但是用过的产品、开封的产品、非为原包装的产品，以及剩余保质期不到90天的产品须予以报废处理且经销商无权获得债权；经销商应将产品相关的所有未结案的招标和询价发给公司(不收取公司任何费用)；本协议继续适用于经销商协议终止之前已生效的产品订单。
　　上述《协议》附录A的“价格表”载明：“植入体MS、处理器Harmony和美，2016/17年度价格138,000元，自费市场；植入体MS、处理器Neptune海豚，2016/17年度价格150,000元，自费市场；植入体90K1j、处理器Neptune海豚，2016/17年度价格130,000元，自费市场；植入体90K1j、处理器Harmony和美，2016/17年度价格118,000元，自费市场。备注：双侧同时植入价格，一侧为原价‘2016/17价格’,第二侧为原价的65折。老用户做对侧，价格为原价的8折。”
　　上述《协议》附录A的“价格表2－优惠返利表”载明，2016年4月至2017年2月每月自费市场订货台数为24台，2017年3月自费市场的订货台数为26台。在备注栏内注明，返利按季度结算，如完成给予10%返利的一半，剩余年底全部返完；只有自费市场的产品享受返利。
　　上述《协议》附录C规定，最低销售量有效期为相应年度，一年到期后，须重新确定，以下情况领先公司有权提前终止协议：(1)半年内经销商未完成半年销售目标数量的50%；(2)双方就重新确定最低销售量无法达成一致的。
　　3.一审审理中，爱耳时代公司、领先公司一致确认，爱耳时代公司在2015年交付购买领先公司Naida产品的预付款60万元，在爱耳时代公司、领先公司合同期内，领先公司未取得销售Naida产品相应的许可。领先公司同意返还爱耳时代公司上述款项，并同意以60万为基数，按中国人民银行同期贷款利率，支付爱耳时代公司2015年5月30日至清偿日止的利息。
　　4.2015年1月29日，领先公司、欧源彬签订《产品质量承诺书》，手术地点在湖南省儿童医院。
　　2015年2月4日，领先公司、李诗婷签订《产品质量承诺书》，手术地点在湖南省儿童医院。
　　2015年3月11日，领先公司、覃尹翔签订《产品质量承诺书》，手术地点在湖南省儿童医院。
　　2015年3月12日，领先公司、吴声俊签订《产品质量承诺书》，手术地点在湖南省儿童医院。
　　2015年3月12日，领先公司、张颖康签订《产品质量承诺书》，手术地点在湖南省儿童医院。
　　2015年4月2日，领先公司、刘浩轩签订《产品质量承诺书》，手术地点在湖南省儿童医院。
　　2015年4月17日，领先公司、毕湘妍签订《产品质量承诺书》，手术地点在湖南省儿童医院。
　　2015年4月17日，领先公司、李曜熙签订《产品质量承诺书》，手术地点在湖南省儿童医院。
　　2016年3月2日，领先公司、贺丙章签订《产品质量承诺书》，手术地点在优联医院。
　　2016年3月2日，领先公司、宋泽洋签订《产品质量承诺书》，手术地点在优联医院。
　　5.2016年10月12日，爱耳时代公司发邮件给领先公司，内容为：“爱耳时代湖南项目服务费共12万(1.5万/台×8台＝12万)，用户名单如下：毕湘妍(湖南儿童医院)、刘浩轩(湖南儿童医院)、李耀熙(湖南儿童医院)、李诗婷(湖南儿童医院)、欧源彬(湖南儿童医院)、吴声俊(湖南儿童医院)、覃尹翔(湖南儿童医院)、张颖康(湖南儿童医院)。爱耳时代优联医院项目服务费10万(5万/台×2台＝10万)，用户名单如下：贺丙章(北京优联医院)、宋泽洋(北京优联医院)。烦请提供相应的服务协议模板，以便能尽快签署协议并结款。”
　　领先公司的总经理刘飞回复邮件，内容为：“请把当初的来往邮件发来，我记得我们只答应给你们前5台的补贴。”
　　6.2016年7月，爱耳时代公司实际完成销售量5台，2016年8月，爱耳时代公司实际完成销售量23台，2016年9月，爱耳时代公司实际完成销售量为30台。
　　7.2017年3月6日，领先公司致函爱耳时代公司，告知爱耳时代公司《协议》到期后，不再续展。
　　8.2017年3月9日，爱耳时代公司总经理刘彦君致电领先公司总经理刘飞，刘彦君道：“我还是让财务来跟您这边的财务来合吧，就是说我们不欠，不会欠用户货，我们现在也已经不再签了，不再销售了，我们就把货清点完了后，就先现在就要手术了……”刘飞道：“平移。”刘彦君道：“做完，然后我们就把货或者我这一、两个礼拜，我就能把货移交了。”刘飞道：“好。”刘彦君道：“那个您当时和我说新代理商那就按照我的价格来接？”刘飞道：“对的。你库存，你怎么买的，按你买的价格平移，他把钱给你就完了。”刘飞道：“你从我这买多少钱完了到时候我们会，原则上让财务和财务对接就好了。”刘彦君道：“对……刚才财务问我参考什么价格，我说就参考我跟您现在执行的经销商价格。”
　　9.2017年3月30日，爱耳时代公司工作人员在《植入体明细(北区)》交货人栏内签名，接货人栏内盖有领先公司单位的公章和领先公司工作人员的签名，在该明细的下端有“盘点15箱，已全部封箱，不再开箱”的字样。
　　同日，爱耳时代公司工作人员在《外部设备清单》交货人栏内签名，接货人栏内盖有领先公司单位的公章并有领先公司工作人员的签名。
　　同日，爱耳时代公司工作人员在《爱耳时代耳蜗配件库存明细》交货人栏内签名，接货人栏内盖有领先公司单位的公章并有领先公司工作人员的签名。
　　2017年3月31日，爱耳时代公司、领先公司工作人员在《整套货及植入体盘点清单(南区)广州、成都》下端签字，该文件下端有“封箱后不再打开，内含：资料、Demo、合同18份、人头模型1个”。
　　同日，爱耳时代公司、领先公司工作人员在《库存盘点表》上签名。
　　10.2017年4月6日，爱耳时代公司财务王莹发送电子邮件给领先公司总经理刘飞，抄送领先公司财务徐之昊，内容为：“截至2017年4月1日，贵司已安排melody带队盘点了我司全部库存商品、模型及手术工具，并将已盘点货物物资封箱，双方对于盘点结果已经达成共识并确认。贵司全国销售经理史金萍和区域销售经理王卿来我司与我沟通中也已经明确表示本次将由AB公司与我们结算，盘点并确认表示交接工作的第一步已经顺利完成，下一步的金额核算贵司将在哪一天完成……”
　　之后，领先公司财务徐之昊回发电子邮件给爱耳时代公司财务王莹，内容为：“刘总目前在出差，现授权我负责‘领先仿生医疗器械(上海)有限公司’与‘爱耳时代医疗科技(北京)股份有限公司’关于‘2016年4月1日－2017年3月31日经销商协议’到期自然终止的相关事宜。今天中午和您电话沟通，针对2017年4月5日收到王莹的关于交接费用总表的邮件，对邮件涉及的内容做以下说明。(1)邮件中‘耳蜗、耳蜗配件’的主张，根据经销商协议5.2.1，领先仿生公司有权自行决定是否回购经销商的产品，目前领先公司不决定回购爱耳时代的库存货物。(2)邮件中‘Naida70’的主张，因当时Naida70为赠品，发票已开具。目前经销商关系到期终止但该产品尚未上市，我司可以按当时贵司支付的实际总价减去供货产品的合同价退还差价给爱耳公司，差价部分需爱耳公司提供对应金额的增值税发票。(3)邮件中‘Neptune’的主张，根据经销商协议5.2.1，领先仿生公司有权自行决定是否回购经销商的产品。同时对回购产品的货物状态有要求，用过的、已经开封的、剩余保质期不到90天的产品都不在可回购产品的范围。且如第一条所示，目前领先公司不决定回购爱耳公司的库存货物。(6)邮件中‘2016.9订货返利’的主张，领先仿生公司近日核对后，最晚于4.7日17点前告知爱耳公司。(7)邮件中‘双侧返利’的主张，领先仿生公司近日核对后，最晚于4.7日17点前告知爱耳公司。(10)邮件中‘医院市场服务费’的主张，请提供相应的材料，以便领先仿生公司明确自己应承担的责任和义务。另外，本着友好合作的态度，领先仿生公司愿意为新老经销商提供建议，但并不能代替双方做任何责任义务的承诺。2017.4.1的盘点是领先仿生公司为双方加快过渡，帮助双方确认货物状态及数量。货物的所有权为爱耳公司所有，贵司享有货物的支配权，其他公司无权干涉……”
　　之后，爱耳时代公司财务王莹回复电子邮件给领先公司财务徐之昊，内容为：“关于您邮件中回复的1、3项目包含的货物及物资，我公司希望如中午我们电话沟通的方向，尽快与新经销商接洽，还请贵司给予引荐，并邀约三方尽早的坐在一起讨论一下货值的问题，无论是货物还是物资封箱停滞在公司对于各方来讲都是有成本代价的。您回复的2、4－10项目包含的需要核对和提供支持文件的部分，我公司会尽快准备并提供，也希望有机会跟您以及比较了解我公司情况的Melody一起面对面地将这些数字确定下来。”
　　2017年4月7日，领先公司财务徐之昊发邮件给爱耳时代公司财务王莹，内容为：“根据贵司的2016.10.20武海瑛的邮件，贵司可以获得30套正价产品10%的一半，即20.7万元。剩余的一半因没有完成年度任务故无法获得。但该30套正价产品中含有双侧产品4套，如果贵公司选择双侧返利的金额，则2016.9订货正价产品为26套不满足返利条件。根据贵司的2017.2.21武海瑛的邮件，贵司提供的双侧名单，我司核查后可以返还的金额为人民币19.39万元，见‘爱耳2016年全年双侧植入用户’的双侧名单。双侧价格不参与返利统计，故2016.9月返利订货与双侧价格优惠重叠，两者不能兼得。请贵司选择任意一项返利标准，并告知我司。”该邮件附表格，表格记载：赵耀宇、韩圻诺、闫青轩、蔡研航，2016年3月爱耳日促销已经享受优惠，实际订货价格为11.9万元一套，故不享受爱耳时代公司合同的双侧优惠；陈梁陌、潘伟豪，香港产品不参与大陆活动；董大江、沈渃茜、董傲松、胡宇泽，符合双侧活动要求，待优惠金额分别为4.83万元、4.83万元、4.9万元、4.83万元。
　　2017年4月10日，领先公司财务徐之昊发电子邮件给爱耳时代公司财务王莹，内容为：“根据您邮件中关于‘耳蜗’、‘耳蜗配件’、‘Naida70’、‘Neptune’的四项主张，经过我司协助新老经销商进行货物确认初步测算，提供以下方案供贵司参考。”
　　11.2017年4月10日，爱耳时代公司财务王莹发微信给领先公司财务徐之昊：“徐总，您好，麻烦问一下，我们库存的货物价值您那边大概什么时候能帮我们核算完呢？”
　　徐之昊回复：“王总，下周二上午十点可以见面谈，地点您决定。按照您的要求，先安排新经销商和爱耳谈。”
　　12.一审审理中，爱耳时代公司将要求领先公司给付其双侧返利71.01万元的诉讼请求变更为要求变更给付其双侧返利19.39万元，领先公司同意爱耳时代公司的上述诉讼请求。
　　13.截止至2017年3月31日，领先公司尚未取得Naida产品的销售许可。
　　一审法院认为，关于领先公司在2017年3月6日通知爱耳时代公司不再续约是否构成违约的问题，涉案《协议》约定自2016年4月1日起生效，于2017年3月31日到期；于任何一方在财政年度结束前至少三个月对另一方发出通知时终止；在合同到期前60日内，如果协议各方书面同意，可以再次续签本协议。若如爱耳时代公司所述“至少三个月对另一方发出通知”适用于合同到期情形，显然与后者有关展期条件的规定相冲突，可见，“提前三个月通知”的规定仅适用于合同提前终止的情形。在双方未协商续签协议的情况下，领先公司在2017年3月6日向爱耳时代公司发出《协议》将于2017年3月31日到期终止的通知，不构成违约。关于领先公司是否应当回购爱耳时代公司的库存的问题，一审法院认为，爱耳时代公司、领先公司对爱耳时代公司的库存商品进行了盘点和封存，对此，爱耳时代公司认为领先公司回购了上述库存，领先公司则存有不同的观点。一审法院根据领先公司提供的录音、电子邮件的内容，以及货物封存后仍在爱耳时代公司处的情况，认定领先公司主张的双方封存爱耳时代公司的库存的目的是为了方便爱耳时代公司与新经销商用爱耳时代公司、领先公司之间的采购价格进行平移，领先公司并未承诺回购爱耳时代公司的库存。且从清点记录本身看，仅是对货品名称和数量的记录，无法证明领先公司应承担回购义务。《协议》规定，合同到期后，领先公司有选择是否进行回购的权利。领先公司拒绝回购爱耳时代公司的库存，合乎双方的约定，一审法院对爱耳时代公司要求领先公司回购其库存的诉讼请求，不予支持。关于预付款和预期可得利益问题的问题，一审法院认为，领先公司同意返还爱耳时代公司预付款60万元及其利息，经查，于法无悖，一审法院予以准许。在爱耳时代公司、领先公司的合同期内，领先公司尚未取得Naida产品的销售许可，如若领先公司交付爱耳时代公司该产品，爱耳时代公司也不能在市场进行销售。所以，爱耳时代公司要求领先公司支付其预期销售利润，缺乏逻辑，一审法院不予支持。关于订货返利的问题，一审法院认为，《协议》规定，2016年4月至2017年2月，每月自费市场订货指标台数各为24台，2017年3月为26台。如果按领先公司所述，爱耳时代公司完成季度指标数才能取得返利的话，《协议》仅列明季度指标数即可，无需列明每月的指标数。领先公司财务徐之昊在邮件中同意给予爱耳时代公司2016年9月10%返利的一半20.7万元，还有5%返利，领先公司仅是因为爱耳时代公司未完成全年目标而拒绝发放。该邮件再次证实了爱耳时代公司提出的返利按月计算的主张成立。鉴于《协议》未规定年底发放的5%返利需以完成全年指标为前提，一审法院认定，领先公司应给付爱耳时代公司2016年9月10%的返利41.4万元。关于爱耳时代公司能否兼得订货返利与双侧返利的问题，一审法院认为，《协议》中规范双侧返利、订货返利的附录A产品与价格一节，并没有规定爱耳时代公司取得的返利只能及于一种，不能兼得。一审法院认定，爱耳时代公司既能取得双侧返利，同时又能取得订货返利。关于手术服务费问题，一审法院认为，爱耳时代公司虽未提供与领先公司约定手术服务费的邮件，但鉴于上述爱耳时代公司与刘飞的邮件发生于2016年10月12日，当时爱耳时代公司、领先公司处在正常履约过程中，爱耳时代公司在邮件中对于手术服务费的数目有明确的描述，且刘飞在邮件中也明确曾经答应给爱耳时代公司前5台手术的补贴。综上，爱耳时代公司要求领先公司给予7台手术服务费的要求，一审法院仅能支持前5台手术的服务费。此外，一审审理中，爱耳时代公司要求领先公司支付其双侧返利19.39万元、房租0.9万元，领先公司也表示同意，经查，与法无悖，一审法院予以准许。
　　据此，一审法院判决：一、领先公司应于判决生效之日起十日内支付爱耳时代公司房租0.9万元。二、领先公司应于判决生效之日起十日内支付爱耳时代公司双侧返利19.39万元。三、领先公司应于判决生效之日起十日内返还爱耳时代公司预付款60万元；并以60万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付爱耳时代公司2015年5月30日至清偿日止的利息。四、领先公司应于判决生效之日起十日内支付爱耳时代公司手术服务费7.5万元。五、领先公司应于判决生效之日起十日内支付爱耳时代公司订货返利41.4万元。六、驳回爱耳时代公司其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91,038.39元，由爱耳时代公司负担74,611.29元；领先公司负担16,427.1元。诉讼保全费5,000元，由领先公司负担。
　　二审中，当事人均未提交新证据，本院认定一审查明事实无误，本院予以确认。
　　本院认为，关于一审程序是否存在违法情形，根据一审卷宗中的相关记录，本案一审于2018年2月9日立案后进行了开庭审理，审理期间曾更换主审法官，更换后，新的合议庭为查明案件事实，再次组织当事人进行开庭审理。一审法院组织的上述审理程序，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于民商事案件审理程序的相关规定。爱耳时代公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　关于领先公司是否应就爱耳时代公司处的库存货物承担回购责任的问题，本院认为，根据双方《经销商协议》中的约定，协议有效期到期后或提前终止后，公司有权自行决定是否以经销商的实际买价从经销商处购回所有或部分产品库存和启动材料。依据上述约定，领先公司对于是否回购爱耳时代公司的库存货物具有自主选择的权利。至于爱耳时代公司所称领先公司已经确认回购并接收货物的主张，根据双方相关的电话录音、邮件往来以及其他沟通记录中载明的内容，领先公司并未对回购库存货物作出明确表示，根据其意思表示，领先公司对爱耳时代公司处的库存货物进行盘点与封存系为了方便爱耳时代公司与新经销商以双方间的原采购价格对货物进行平移。一审法院根据上述事实认定领先公司未同意也无义务回购爱耳时代公司的库存货物，并无不当，本院予以认可。
　　关于爱耳时代公司所主张的领先公司应向其支付324万元的预付款及其预期利益损失。根据当事人在一、二审中的陈述以及一审中查明的事实，该笔费用所对应的系30套Naida产品，爱耳时代公司就该批货物支付60万元预付款后，直至双方结束经销商关系，领先公司尚未取得该产品的销售许可，且领先公司并未交付该批货物。故领先公司应依法返还该笔预付款并支付相应利息。在该笔货物尚未交付且无法销售的情况下，爱耳时代公司所主张的预期可得利益实则不可确定，在双方亦未就此做出过明确约定的情况下，爱耳时代公司在本案中主张上述损失缺乏事实依据，本院难以支持。
　　综上所述，爱耳时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费83,189.80元，由上诉人爱耳时代医疗科技(北京)股份有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　及小同

审判员：李  蔚

书记员：何  云