王克俊与上海振才园林绿化工程有限公司、余振才等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　原告：王克俊，男，1961年9月15日生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：王卫(系原告王克俊的儿子)，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：刘玉存，上海新松律师事务所律师。
　　被告：余振才，男，1971年1月29日生，汉族，住安徽省。
　　被告：钱良娟，女，1968年9月18日生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：王某2(系被告钱良娟的丈夫)，住上海市浦东新区。
　　被告：上海振才园林绿化工程有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：余振才，董事长。
　　原告王克俊诉被告余振才、钱良娟、上海振才园林绿化工程有限公司(以下简称振才园林公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月13日、9月25日公开开庭进行了审理。原告王克俊的委托诉讼代理人王卫、刘玉存,被告钱良娟及其委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。被告余振才、上海振才园林绿化工程有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告王克俊向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费人民币70,274.50元、残疾赔偿金150,230.40元(62,596×20×12%)、精神损害抚慰金6,000元、误工费45,000元(150元/天×30天)、护理费8,430元(1,190元+40元/天×181天)、营养费7,800元(40元/天×195天)、交通费2,563元、住院伙食补助费1,120元(20元/天×56天)、残疾辅助器具费(拐杖)80元、鉴定费2,680元、律师费3,000元、病历复印费用58元、日用品(尿垫、尿盆、面巾、短裤)188.10元。事实与理由：2017年6月5日，原告通过案外人胡某某的介绍跟随被告余振才到位于上海市浦东新区曹路镇上川路XXX号的好孩子幼儿园干活。上岗前，被告余振才与好孩子幼儿园没有对原告进行任何安全培训，也未向原告提供任何安全防护设备，被告余振才就直接指派原告修剪树枝。修剪树枝的过程中，原告从树上坠落，致原告左股骨粗隆间骨折、腰椎左侧L1-2横突骨折、右侧L3横突骨折、左侧第9、10肋骨骨折，伤势构成重伤。2017年7月21日，上海市浦东新区安全生产监督管理局出具事故调查报告，认定被告余振才与钱良娟对事故的发生均有责任。好孩子幼儿园由被告钱良娟申请开办，但至今未取得正式组织登记。被告余振才是被告振才园林公司的法定代表人，但被告余振才找原告干活时并未向其披露过被告振才园林公司，实际上也是被告余振才个人签订的《施工安全责任书》，系被告余振才个人雇佣原告，应当由被告余振才承担责任。若法院认定承发包关系建立在被告钱良娟与被告振才园林公司之间，则要求被告余振才与振才园林公司共同承担责任。事故发生至今，原告多次联系被告，但三被告与好孩子幼儿园均未对原告进行善后赔偿，故原告起诉至法院。原告是建筑工人，业余时间收废品赚钱，本案修剪树枝的日工资为150元，故要求按照每天150元标准计算误工费。
　　被告余振才与振才园林公司辩称，被告余振才个人帮被告钱良娟的忙去做本案的树枝修剪工程。事发当日的救护车费用及急诊医疗费是被告余振才垫付。被告余振才又给了原告61,000元现金，事发当日住院前给了原告3,000元，住院后分四次分别给了原告40,000元、10,000元、5,000元、3,000元。原告居住的地方应当属于农村地区。
　　被告钱良娟辩称，对事发经过没有异议，本被告为修剪树枝的原告和胡某某提供了一条六七米长的安全绳，先由胡某某系上安全绳上树修剪树枝，原告在树下收拾剪下来的树枝，胡某某下来后，原告未系安全绳就上树修剪，之后就摔伤了。被告余振才在场做一些指挥工作。原告摔伤后，被告余振才拨打了120。本被告出于人道主义一共为原告垫付了医疗费60,600元，其中2017年6月5日事发后本被告的丈夫王某2当场给了被告余振才现金2,600元，6月8日与被告余振才共同从王某1处借款4万元，6月11日被告余振才从王某1处借款1万元，上述三笔钱款均由被告余振才转交原告；6月16日被告余振才从王某1处借款5,000元，6月23日王某2向王某1借款3,000元，该两笔款项由胡某某转交原告。王某1系被告丈夫王某2的哥哥，本被告及被告余振才向王某1的借款58,000元，均已由本被告归还。本被告安全监管不到位，应当承担一定的责任，具体责任比例由法院依法认定。本被告将工程发包给被告振才园林公司，原告与被告余振才自身没有做好安全防护措施，也应当承担责任。对于原告主张的各项费用都由法院依法认定，其中误工费每月应当就两千多元，交通费主张过高，与就诊无关的停车费及加油费不应当计算。
　　本院经审理认定事实如下：2017年6月5日上午9时30分左右，在上海市浦东新区上川路XXX号内，原告未系安全绳上树修剪树枝时,从2米多高的树上掉下摔伤。原告受伤后被送往上海市浦东新区人民医院就诊，诊断为胸部损伤(左侧第9、10肋骨骨折)、脊柱损伤(腰1、2椎体左侧横突骨折，腰3椎体双侧横突骨折)、左髋部损伤(左股骨粗隆间骨折)，行左股骨粗隆间骨折切开复位髓内钉内固定术，住院治疗56天，出院后至上海市浦东新区人民医院及上海市第六人民医院复诊。原告共计支出医疗费70,274.50元，其中2018年5月29日的医疗费(放射普通诊查费)113元与2018年6月1日的医疗费(透摄费)60元系应鉴定人员要求到医院重新复制CT光盘所产生，无病历记载。
　　事发后，上海市浦东新区安全生产监督管理局组成调查组，对原告修剪树枝时坠落情况进行现场勘查、调查取证，对事故发生的原因及责任进行了认定，于2017年7月21日出具了事故调查报告。主要内容如下：一、基本情况：(一)相关单位情况：1、好孩子幼儿园，发起人为钱良娟，2017年3月31日取得上海市浦东新区民办非企业单位名称核准，2017年5月5日向浦东新区曹路镇人民政府进行申办民办二级幼儿园备案，至事发时，尚未取得正式组织登记。2、振才园林公司，成立于2014年9月29日，法定代表人为余振才，经营范围包含园林绿化工程施工等。(二)承发包关系情况：好孩子幼儿园委托余振才修剪幼儿园内的树枝，好孩子幼儿园与振才园林公司没有签订承发包合同。好孩子幼儿园与余振才个人签订了《施工安全责任书》，但好孩子幼儿园没有单位盖章，也没有负责人签名。(三)安全管理情况：好孩子幼儿园、振才园林公司未提供安全管理资料，余振才为临时雇佣人员提供了安全绳，但实际作业时没有系挂，没有提供其他安全措施或个人安全防护用品。二、事故发生经过和救援情况：2017年6月5日上午9时左右，余振才带着胡某某和原告到上川路XXX号内修剪树枝。修剪至9时30分左右，原告因树枝折断从2米多高的树上坠落。余振才拨打120后，将受伤的原告送到上海市浦东新区人民医院救治。……四、事故发生原因：(一)直接原因：原告在没有任何安全保护措施的情况下登高作业，树枝折断导致其从树上坠落。(二)间接原因：1、余振才没有为临时雇佣人员提供符合国家标准规定的安全防护措施和安全防护用品，默许临时雇佣人员冒险作业。2、好孩子幼儿园树枝修剪委托不规范，没有审查承揽人的资质资格和安全生产条件，未尽到发包方管理责任，包而不管。五、事故责任的认定：(一)原告缺乏基本的安全生产意识和安全作业技能，在没有任何安全保护措施的情况下登高作业，直接导致事故发生，对事故负有责任。(二)余振才为树枝修剪承揽人，没有为临时雇佣人员提供符合国家标准规定的安全防护措施和安全防护用品，默许临时雇佣人员冒险作业，导致事故发生，对事故负有责任。(三)钱良娟为好孩子幼儿园发起人，树枝修剪委托不规范，未尽到发包方管理责任，对事故负有责任。
　　上海市浦东新区曹路镇兴东村村民委员会于2018年8月1日出具证明，内容为原告自2014年5月至今一直居住在曹路镇兴东村顾家宅XXX号XXX室顾某某家中，现其居住地已基本动迁，非农业户口占89%左右，农业户占11%左右，其居住地址所在户口已经是非农业户口。上海市公安局浦东分局顾路派出所于2018年8月16日对上述内容予以确认并盖章。上海市浦东新区曹路镇兴东村村民委员会于2018年10月15日出具证明，内容为兴东村在2016年5月之前非农与农业户口比例为70%，土地(农用地)已征地70%左右。
　　原告提供上海圆晟家庭服务有限公司于2017年6月21日出具的增值税普通发票一张，载明陪护服务费数量1，金额为1,190元。对此，原告表示实际住院陪护时间为2017年6月5日至6月19日共14天，陪护费收费标准为85元/天，开票日期晚了两天。原告提供停车费、加油费、高速通行费发票，表示合计支出交通费2,563元，住院期间探望发生约1,600元，复诊支出500-600元，其余费用为信访、劳动仲裁等产生。原告住院期间，在超市购买面巾纸、尿壶、扁马桶、护理垫支出80.80元，购买短裤、毛巾、脸盆、香皂、微波适用碗支出107.30元，合计188.10元。原告购买拐杖一副，支出80元。原告在上海市浦东新区人民医院复印病历，支出58元。原、被告因赔偿事宜无法协商一致，故原告起诉至法院，聘请律师支出律师费3,000元。
　　被告钱良娟提供2017年6月8日借条一张，主要内容为今借王某140,000元医药费用，由王某2和余振才共同还款，王某2与余振才作为借款人签名。
　　另查明，被告钱良娟系上海浦东新区民办曹路好孩子幼儿园的发起人，该幼儿园已经完成名称核准及申办民办二级幼儿园备案，至今尚未取得正式组织登记。
　　根据原告申请，本院委托司法鉴定科学研究院对原告的伤残等级及“三期”期限进行鉴定，该院于2018年7月5日出具鉴定意见书，意见为原告全身多处外伤，其后遗症分别构成人体损伤XXX残疾；伤后一期治疗可给予休息270日、护理180日、营养180日；今后若行二期治疗，可给予休息30日、护理15日、营养15日。原告预付鉴定费2,680元。
　　原告对该鉴定意见书有异议并提出重新鉴定申请，其认为根据XXX伤残标准中A项及C项的标准，原告的左股骨粗隆间骨折应该构成XXX伤残；鉴定机构未接收现场鉴定人员要求提交的CT光盘，未充分阅看原告所有治疗资料，对原告的伤情判断不完整、不够专业；现场鉴定的要求动作是被鉴定人员用手推着做的，原告实际活动能力及范围远低于鉴定所载，功能丧失比例高于鉴定所载比例。
　　对于原告的上述异议，司法鉴定科学研究院出具情况说明，认为原告左髋部损伤(左股骨粗隆间骨折)后遗症系根据标准中的具体条款进行评定，并非依据附录A进行评定；根据鉴定受理时已经提供的材料，原告的脊柱损伤和左髋部损伤均非常明确，不需另外提供资料，胸部损伤与XXX残疾的规定相差较多，CT光盘是否采纳不会影响鉴定意见；对于原告左髋关节各方向被动活动度检查系根据相关规范和标准，且对检查结果已进行拍照记录。原告虽对该情况说明仍有异议，但表示不申请鉴定人员出庭作证，也不再申请重新鉴定。
　　审理中，原告申请证人胡某某到庭作证,胡某某陈述其与原告同时上树各自修剪树枝,被告余振才在场指挥,被告钱良娟的丈夫提供了一条无锁扣的绳子,其系了绳子,原告没有系,后原告从树上掉下摔伤。其仅从被告钱良娟的丈夫王某2处拿过3,000元转交给了原告。原告对于证人胡某某的证言没有异议。被告钱良娟对证人胡某某的证言有异议，认为其还给过证人胡某某另外一笔现金5,000元让其转交原告。
　　被告钱良娟申请证人王某1到庭作证，王某1陈述其系被告钱良娟丈夫王某2的哥哥，其得知被告钱良娟开办幼儿园有树要修剪，故找到被告余振才，介绍余振才为被告钱良娟修剪树枝。原告受伤后，被告钱良娟称没有钱，其分四次一共借了58,000元用于垫付原告的医疗费，第一次40,000元是被告钱良娟的丈夫王某2与被告余振才一起来借的，出具了借条；第二次10,000元是被告余振才一个人来借的，出具的借条目前找不到了；第三次5,000元是被告余振才打电话借款，后被告余振才与“光头”(具体名字不清楚，但是与原告有关系的)来拿的；第四次3,000元是被告余振才与“光头”来拿的；由于第三、四次的借款金额不大，其与被告余振才又认识，就都没有出具借条。对于上述借款58,000元均系家里为其父亲急病备用的现金交付，由于被告余振才没有归还，其便向被告钱良娟主张，被告钱良娟已全部归还。原告确认证人王某1所述的“光头”为胡某某，认为证人王某1与被告钱良娟具有利害关系，对于证言内容不予认可，认可垫付的医疗费总金额为59,555.10元，由事发当日急诊的1,555.10元及住院押金1,000元、6月8日的4万元、6月9日的9,000元、6月14日的5,000元及6月24日的3,000元五笔组成，其中被告钱良娟为原告垫付了3,000元，被告余振才为原告垫付了56,555.10元；在2018年5月17日的谈话笔录中，被告余振才陈述系其为原告垫付钱款，被告钱良娟在场却未予反驳。被告钱良娟认可证人王某1的证言，解释在2018年5月17日的谈话中被告余振才称“我们一共垫付了6万多元”，其中“我们”是包含了被告钱良娟，故未予反驳。
　　以上事实，有原告提供的事故调查报告、事故调查报告及批复、出院记录、病历、放射诊断报告、医疗费发票、陪护费发票、拐杖送货单、上海市社会团体管理局网站搜索结果网页打印件、上海社会组织名称申请表、上海市浦东新区曹路镇人民政府关于被告钱良娟《申办民办二级幼儿园的备案报告》的答复、上海市浦东新区民办非企业单位名称核准通知书、病历复印费收据、聘请律师合同、律师费发票、停车费发票、加油费发票、高速通行费发票、上海市浦东新区曹路镇兴东村村民委员会出具并经上海市公安局浦东分局顾路派出所确认的证明、联华超市购物小票，被告钱良娟提供的借条，证人胡某某、王某1的证人证言，法院调取的上海市浦东新区曹路镇兴东村村民委员会出具的证明及当事人的庭审陈述等证据在案佐证。
　　本院认为，本案的争议焦点有三：一是本起事故各方的责任认定；二是原告的各项损失确定；三是垫付医疗费的认定。
　　一、本起事故各方的责任认定。
　　(一)原、被告之间的法律关系认定。
　　被告钱良娟与被告余振才之间成立承发包法律关系。两者虽未签订书面的承发包合同，但从实际的履行看，被告钱良娟将修剪树枝的工程交给被告余振才，该工程并非被告余振才由其自己的技术和劳力完成，而是由其雇佣相应人员在其安排指挥下完成，故应当认定成立承发包法律关系。原告主张承包人为被告余振才,被告余振才与振才园林公司也一致确认系被告余振才承包,结合《施工安全责任书》的签订情况及被告余振才个人借款为原告垫付的情况，本院认定承包人为被告余振才。
　　雇佣合同是当事人一方在一定或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接受另一方当事人的安排指挥，并相应地取得工资的合同。原告为被告余振才提供劳动并接受其安排指挥，相应地取得工资，符合雇佣法律关系的特征，故原告与被告余振才之间成立雇佣法律关系。
　　(二)各方的法律责任认定。
　　雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
　　本案中，原告作为被告余振才的雇员，在雇佣修剪树枝时从树上掉下摔伤，应当由雇主被告余振才承担赔偿责任。所要修剪树枝的高度超过两米，已经达到高处作业的标准，被告钱良娟应当选任具有一定高处作业资质的承包人完成，应当知道被告余振才个人是不具备相应资质的，因此应当与被告余振才承担连带赔偿责任。
　　被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告作为完全民事行为能力人，应当知道徒手上树修剪树枝存在很大的危险性，在没有任何安全保护措施的条件下冒然上树未注意安全，对于损害的发生自身也存在一定的过错。
　　因此，本院认定原告自身未能注意安全存在过错，自负20%的责任，被告余振才作为雇主承担80%的赔偿责任，被告钱良娟与被告余振才承担连带赔偿责任。
　　二、关于原告的各项损失确定。
　　1、医疗费。医疗费70,274.50元系实际发生，应予认定。
　　2、残疾赔偿金。原告系农业户籍，外地来沪务工且租房居住，其居住地兴东村在事发前一年的征地比例为70%左右，相关证据可以证明其事发前在城镇地区连续居住满一年，收入也基本来源于其居住地附近，故原告要求按照城镇标准计算残疾赔偿金，本院予以支持。原告的伤情构成两个XXX伤残，故残疾赔偿金为150,230.40元。
　　3、误工费。虽然本案修剪树枝工程约定的原告日工资为150元，但该工程持续时间短，收入不具有稳定、持续性。原告称其系建筑工人，业余兼职收废品，也未能提供证明其具有稳定的收入，现要求按照每天150元的标准计算缺乏依据，本院难以支持。本院按照上海市最低工资标准每月2,420元计算，误工期300天，故误工费为24,200元。
　　4、护理费。原告提供的陪护服务费发票未载明具体的住院陪护天数，从原告入院至开票日共16天，原告称住院陪护费1,190元是按照每天85元的标准收取14天，结合护工市场的收费标准，本院认为原告解释尚属合理，予以认可。对于剩余的护理期181天，原告主张按照每天40元的标准计算为7,240元，无不当，本院予以确认。
　　5、营养费。原告主张营养费按照每天40元的标准计算195天为7,800元，考虑到原告的伤情，本院予以认可。
　　6、交通费。原告住院56天，期间家属探望应当乘坐公共交通工具前往，本院酌情按照每人每天10元的标准计算住院期间的交通费为560元。原告主张复诊6次的交通费大约500-600元，原告行动不便，金额尚属合理，本院予以认可。至于原告所称为信访、仲裁所支出的交通费，并非处理事故所必需，本院不予支持。故本院确定交通费为1,100元。
　　7、住院伙食补助费。原告住院治疗56天，按照每天20元的标准主张住院伙食补助费，本院予以认可。
　　8、残疾辅助器具费。原告主张购买拐杖支出80元，考虑到原告的受伤部位，本院予以支持。
　　9、精神损害抚慰金。原告因受伤造成XXX残疾，产生了一定的精神痛苦，本院确定精神损害抚慰金为6,000元。
　　10、律师费。原告聘请律师支出3,000元，符合律师收费标准，本院予以支持。
　　11、病历复印费。原告主张复印病历支出58元，系起诉证明其病情所需，尚属合理，本院予以支持。
　　12、日用品费。对于原告因住院治疗、护理所必需的日用品的合理费用，本院予以支持。原告在超市购买的面巾纸、尿壶、扁马桶、护理垫支出80.80元，金额尚属合理，本院予以支持。至于原告购买的短裤、毛巾、脸盆、香皂、微波适用碗等系日常生活用品，所支出的费用本院不予支持。
　　综上，原告的各项损失合计272,373.70元。
　　三、关于垫付医疗费的认定。
　　原、被告对于垫付医疗费的金额以及主体存在争议。原告认可垫付医疗费总金额为59,555.10元，对于其中48,000元金额原、被告一致确认，对于事发当日垫付的金额以及住院期间垫付的第二笔现金款项为9,000元还是10,000元存在争议，被告对自己的主张负有举证责任，三被告未能提供证据证明其陈述的金额，本院不予采信。故本院认定垫付的医疗费金额为59,555.10元。原告与被告钱良娟、证人胡某某一致确认其中3,000元系被告钱良娟垫付，结合证人王某1的相关陈述，本院予以认可。对于剩余的56,555.10元，被告钱良娟与余振才对各自垫付的金额陈述不一，且未提供相关的证据证明，鉴于被告钱良娟提供的借条上被告余振才与钱良娟为共同借款人，结合证人王某1陈述的借款经过，本院认定56,555.10元为被告钱良娟与余振才共同垫付，被告钱良娟与余振才之间就垫付的钱款应另行解决。
　　综上所述，被告余振才应赔偿原告217,898.96元，扣除已经垫付的59,555.10元，尚需赔偿原告158,343.86元，被告钱良娟对被告余振才的赔偿义务承担连带责任。
　　被告余振才与振才园林公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，由此产生的不利后果自行承担。
　　依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
　　一、被告余振才于本判决生效之日起十日内赔偿原告王克俊158,343.86元；
　　二、被告钱良娟对被告余振才的上述赔偿义务承担连带责任；
　　三、驳回原告王克俊的其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费5,721元，减半收取计2,860.50元，由原告王克俊负担576.50元，被告余振才、被告钱良娟负担2,284元。鉴定费2,680元，由被告余振才、钱良娟负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：李桔英

书记员：朱  琳