上诉理由:一审法院认定适用法律错误,且随意认定因果关系,上诉人未构成徇私枉法罪和滥用职权罪。
理由如下:
徇私枉法罪
(一)、事实方面
1、公诉机关指控,案发当晚,未对嫌疑人王涛进行询问,便同意马青山将王涛带走。
根据2013年1月1日实施的《公安机关办理行政案件程序规定》第51条:对发现或受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,可以按照行政案件的程序办理。
第46条:违法嫌疑人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,可以对其采取保护性措施约束至酒醒,也可以通知其家属、亲友或者所属单位将其领回看管。
根据证人证言以及第二天的受案情况均能证实,当时的情况可以按照行政案件的程序办理且王涛当晚处于醉酒状态,是对其本人的人身安全存在一定危险的,根据规定可以由亲友领回看管。
2、公诉机关指控,上诉人在对王涛转刑事拘留体检后接受马青山的吃请,并让王涛与其妻子见面。根据监察委搜集到的证据,能证明以下两点:①在接受吃请的过程中,上诉人和蒋丹并没有传授王涛逃避法律制裁的方法,更没有指导王涛隐匿、伪造事实等行为;②王涛与其妻子见面是在大街上,王涛仅回头向其妻子交待了一句“好好照顾自己和孩子”便被带走,其并没有串供或者有影响案件正常处理的行为。在此过程中,上诉人虽有违反规定的行为,但并未影响到刑事诉讼活动的正常进行及案件的正确定性处理。
3、广德县人民检察院对王涛不予批捕的第二天上诉人未经任何侦查补证即呈请对王涛终止侦查。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第183条:对于经过侦查,发现有犯罪事实需要追究刑事责任,但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的,或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的,应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查,并对该案件继续侦查。
第184条第一款:需要撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查的,办案部门应当制作撤销案件或者对嫌疑人终止侦查报告书,报县级以上公安机关负责人批准。
根据《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第319条:对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,具有本规则第一百四十三条和第一百四十四条规定情形,人民检察院作出不批准逮捕决定的,应当说明理由,连同案件材料送达公安机关执行。需要补充侦查的,应当同时通知公安机关。
第320条第二款:对于人民检察院决定不批准逮捕的,公安机关在收到不批准逮捕通知书后,应当立即释放在押的犯罪嫌疑人或者变更强制措施,并将执行回执在收到不批准逮捕决定书后的三日以内送达做出不批准逮捕决定的人民检察院。
第380条:人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的,应当提出具体的书面意见,连同案卷一并退回公安机关补充侦查。
根据在案证据及以上法律法规,上诉人之所以终止侦查,与马青山的请托并无关联,而是广德县人民检察院不批准理由说明书的内容有关。该内容不仅误导了初次接触刑事案件的上诉人,并且也误导了具有丰富办案经验的队长蒋丹、分管法制的副所长李文定以及县公安局法制大队教导员。另《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第380条明确提出,需要补充侦查的,应当提出具体的书面意见。因此,导致上诉人终止侦查的直接原因是检察院在退侦时缺少关键的不批准逮捕案件补充侦查提纲。
4、不批捕理由说明书的内容:①事实不清,证据不足;②王涛因其他案件被法院逮捕;③王涛有其他案件在法院审理,暂未开庭,建议你局抓紧对吴晓东涉嫌寻衅滋事一案侦查工作,并尽快提起公诉,便于两案合并审理。
这份不批准逮捕理由书要求对吴晓东案抓紧侦办,王学明做到了,便于两案合并审理,王学明也做到了,因为王涛在法院审理的那起案件中吴晓东也是嫌疑人之一,所以吴晓东被并案处理了。
(二)、构成方面
1、根据本案事实,不能确定上诉人对王涛之行为“明知有罪”。虽然,上诉人与队长蒋丹积极侦办该案,将案件由行政案件转为刑事案件移送检察院审查起诉时可以认定上诉人对王涛之行为“明知有罪”。但检察院以“事实不清、证据不足”不予批捕,上诉人在咨询队长、法制副所长得到王涛“不够罪”的答复,制作的终止侦查文书经严格的三级审批后于第二天便呈请检察院的过程中无任何人或单位提出异议,这种情形直接导致上诉人对王涛的行为性质产生认识上的偏差,即在此时未将王涛之行为作为有罪需要追究刑事责任来对待。
2、上诉人虽有表面接受请托的行为,但不代表其具有不使王涛受追诉的故意。从其积极搜集证据将案件由行政案件转为刑事案件的过程以及对请托人答复“没帮上忙,不好意思”中便可看出。终止侦查的文书虽是由上诉人呈请,但他却没有终止侦查的决定权。所以即便终止侦查符合上诉人的心理预期,并不能就此证明上诉人枉法。
3、根据前两点, “明知有罪”难以确认,“不受刑事追究”便随之失去前提,不能成立。从上诉人对案件进行积极侦查并移送至检察院审查批捕,未隐瞒任何材料将案件移送检察院审查起诉等行为中可以证明上诉人自始至终都没有包庇有罪之人不受追诉的主观故意。
4、从现有证据来看,能够证明上诉人具有徇私徇情动机的证据不足。上诉人接受吃请并不是请托人为说情而刻意安排,在接受吃请的过程中所有证人证言均能证明其和蒋丹一直在推脱。
5、上诉人并无任何帮助王涛逃避法律追究的行为,即没有任何包庇的手段和事实。
综上所述,上诉人虽有接受请托的行为和表象,却没有枉法的事实。王涛在当年未受追诉的原因不是上诉人徇私枉法造成的,因此,恳请二审法院依法改判上诉人无罪。
二、滥用职权罪
(一)事实方面
1、 公诉机关指控,上诉人明知7.9名尊会按符合刑事案件立案标准。
根据当时的初步调查情况及第二天受害人就回老家且拒绝追究,不能证明这是一起刑事案件。因此根据《公安机关办理行政案件程序规定》第51条:对发现或受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,可以按照行政案件的程序办理。而上诉人当时也及时以行政案件受案。
2、公诉机关指控,上诉人故意篡改接处警情况登记表、受案登记表。
《接处警登记表》是公安机关受理警情的初始记录,并非公安机关对案件的处理,不产生外部法律效力。而根据当时上诉人了解的情况以及广德县7.10专办调查搜集的证据,可以证实上诉人将受案内容更改成了停车场有人打架是更贴近事实的。
3、公诉机关指控,上诉人在明知有人受伤的情况下,出具“无被侵害人”的情况说明,是基于受害人拒绝追究,且调查存在一定困难的情况下,上会汇报后做出的。此情况说明将“被侵害人不予追究”换成了“无被侵害人”,表述虽有不同,但根据当时调查的情况二者之间的差别对于案件的定性没有影响。
4、根据公安机关的办案流程,受害人报案后不来做笔录或者不配合做笔录,案件是无法受理的,即使做了笔录案件受理后,受害人不来做伤情鉴定或者不配合做伤情鉴定的,案件也是无法根据伤情的轻重来确定是不是立为刑事案件侦查和进行下一步处理的。
(二)、构成方面
1、滥用职权的表现:
在司法实践中,滥用职权主要表现为以下几种情形:
一是超越职权,擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;
二是玩弄职权,随心所欲地对事项做出决定或者处理;
三是故意不履行应当履行的职责,或者说任意放弃职责;
四是以权谋私、假公济私,不正确地履行职责。
针对上诉人的具体行为表现可以视为第三种,但其不是任意放弃职责,而是在一定的条件下(受害人不追究、未调取到监控视频、相关证人证言、吴晓东找借口未来做笔录)没有对吴晓东的案件进行及时处理。
2、滥用职权罪的主观罪过形式是故意,行为人对滥用职权行为本身是故意,对于危害结果需要具备预见可能性。结合本案证据,因受害人拒绝追究,上诉人根本无法预见其滥用职权的行为会让广德出现一个黑社会性质组织的恶劣社会影响,并且上诉人的主观上没有恶劣的犯罪迹象。
3、滥用职权罪是结果犯,单纯的滥用职权行为,如果没有造成该危害结果,不能以滥用职权犯罪论处。
4、滥用职权行为和危害结果之间应具有必然因果关系。
吴晓东所在的黑社会性质组织具有恶劣的社会影响,与上诉人这一起滥用职权的行为之间没有必然的因果联系。7.10涉黑案由67起违法犯罪事实和9起违法行为,7.9名尊会案件是其中的一起,如果要把7.10涉黑案的社会影响归咎于上诉人滥用职权,有失罪责刑相适应的原则。
根据最高人民法院刑二庭王新英发表在在《刑事审判参考》总第41集中的《<包智安受贿、滥用职权案>滥用职权行为与损失后果之间没有必然因果关系的是否构成滥用职权罪》一文,此文虽不具有法律效力,但可以作为审判参考,请求二审法院根据上诉人的行为与一审认定的结果之间的因果关系进行客观公正的评价。
综上所述,上诉人虽有滥用职权的行为----更改受案登记表和出具“无被侵害人”的情况说明,但并没有撤销案件,而是将案件上会讨论后“存档待查”,可见其滥用职权的情节显著轻微。吴晓东在2018年7月份即被抓捕,且在其未受处理前并没有再犯新罪,因此并没有造成吴晓东逃脱法律制裁的结果,更没有因此案件而让黑社会做大做强,造成恶劣的社会影响。所以,上诉人并不构成滥用职权罪。
扫黑除恶,还人民朗朗乾坤,打伞破网,也是深得民心,利国利民的好事。但在此过程中,更需要法院保持中立,以事实为依据、法律为准绳,公平公正的判决,才能真正的做到不枉不纵。最后,恳请二审法院给上诉人一个公平合理的判决。
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