王小春与金秋建设集团有限公司劳动争议纠纷一审民事判决书

王小春
胡战锋
金秋建设集团有限公司
顾海双（河北冀晓律师事务所）

原告王小春，男，汉族，1958年2月17日出生，住邢台市任县。
委托代理人胡战锋，邢台市农民工法律援助工作站律师。
被告金秋建设集团有限公司（原名为河北金秋建筑工程集团有限公司），住所地石家庄市长安区。
法定代表人段老哞，该公司董事长。
委托代理人顾海双，河北冀晓律师事务所律师。
原告王小春诉被告金秋建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王小春委托代理人胡战锋、被告金秋建设集团有限公司委托代理人顾海双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原告王小春的工伤认定决定、劳动能力鉴定结论均已生效，被告没有为原告参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条  的规定，应当由被告按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告各项费用。对原告的各项诉请，依法认定如下:一、关于原告主张的解除双方的劳动关系，由被告支付一次性工伤保险长期待遇及解除劳动合同的经济补偿金问题。依据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号文）第十三条  ，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。该条是关于由工伤保险基金支付的伤残津贴、生活护理费等待遇不能改为一次性支付的方式的规定。本案，因被告没有为原告参保工伤保险，原告应当享受的伤残津贴、生活护理费不能由工伤保险基金支付，只能由被告支付，因此，上述“意见”不适用本案。《河北省劳动和社会保障厅办公室关于本省因工致残1-4级农民工能否一次结清工伤保险长期待遇的答复意见》（冀劳社办字（2006）87号文件）中已明确，根据省劳动保障厅《关于农民工参加工伤保险有关问题的意见》（冀劳社（2004）95号）精神，对于未参加工伤保险社会统筹的本省籍农民，因工致残达到1-4级或因工死亡后，如农民工本人或者供养亲属提出一次性享受工伤保险长期待遇，可参照95号文件的规定执行，即按照冀劳社（2004）95号文件的规定，对于本人选择一次性享受工伤保险长期待遇的，可以主张包括伤残津贴、生活护理费和旧伤复发医疗费在内的一次性工伤保险长期待遇。本案，因被告未为原告参加工伤保险，由被告一次性支付原告包括伤残津贴、生活护理费在内的工伤保险长期待遇较为适宜。被告辩称原告为本省职工不能适用一次性享受工伤保险长期待遇没有事实或法律依据，本院不予采信。参照《河北省劳动和社会保障厅关于调解农民工一次性享受工伤保险长期待遇有关问题的通知》（冀劳社（2007）59号文件）第一条第三项:原告的一次性工伤保险长期待遇为65个月统筹地区上年度职工月平均工资，参照河北省2012年度在岗职工年平均工资39542元的标准计算该项为214186元（39542元／年÷12个月×65个月）。文件规定计算标准为职工月平均工资不是本人或行业标准，被告辩称要求按行业标准计算依据不足，本院不予采信。在原告选择一次性享受工伤保险长期待遇的情况下，原告与被告的劳动关系应当解除。依据《劳动合同法》第三十八条第一款  的规定，被告除依法支付工伤待遇外，还应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金。被告辩称依据《劳动合同法》第四十二条规定不准解除劳动合同，是对该条的误读，此条是用来保护劳动者、限制用人单位解除合同权利的，原、被告由《工伤认定决定书》认定为工伤，说明双方存在劳动合同关系，被告辩称双方不适用《劳动合同法》第三十八条规定，与事实不符，本院不予采信。双方的劳动关系存续时间从2012年3月至今，被告应当支付其二个半月的本人工资作为解除劳动关系的经济补偿金，因双方均没有提供原告工资收入的有效证据，本案参照原告发生工伤前即2011年度河北省在岗职工建筑业平均工资28289元的标准计算，即经济补偿金为5893元（28289元／12个月×2.5个月）。二、关于原告主张的一次性伤残补助金问题。原告经鉴定为三级伤残，依据《工伤保险条例》第三十五条  第一款  第一项  ，三级伤残为23个月的本人工资。本人工资参照原告发生工伤前即2011年度河北省建筑业职工平均工资28289元的标准计算，一次性伤残补助金为54220元（28289元／12个月×23个月）。三、关于原告主张的停工留薪期工资问题。原告经鉴定停工留薪期为十二个月，依据《工伤保险条例》第三十三条  :“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”所谓的工伤停工留薪期是指职工因工负伤或者患职业病暂停工作接受治疗并享受有关待遇的期限。因此，本案，原告的停工留薪期的起算时间，应当从其发生工伤停止工作之日起算，本人工资参照原告发生工伤前即2011年度河北省建筑业职工平均工资28289元的标准计算，停工留薪期工资为28289元（28289元／年÷12个月×12个月）。三、关于原告的住院伙食补助费问题。原告共计住院58天，参照河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订《工伤保险条例》有关问题的通知（冀人社字（2011）4号文）第四条  ，统筹地区以内住院伙食补助费按每天20元计算。该项为1160元。四、关于原告的住院护理费问题。依据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条，职工在停工留薪期内确需护理的，由用人单位指派专人护理，经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按照本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费，本案，原告住院期间在停工留薪期内，并且原告经劳动能力鉴定部门鉴定，存在护理依赖，被告没有在原告住院期间派人护理，应当支付其护理费，因被告没有提供本单位2011年度职工月平均工资标准，参照2011年度河北省建筑业职工平均工资28289元的标准计算，住院护理费为4495元（28289元／365天×58天）。五、关于原告主张的医疗费问题。原告已提交了邢台县医院的住院病历、医疗费用单据及费用清单，证明自行垫付医疗费78857.3元，对上述证据本院予以确认。被告未为原告参保工伤保险，该项费用应当由被告承担。综上，参照《工伤保险条例》第三十条  、第三十四条  、第三十五条  、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条  、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  、第四十六条  、第四十七条  之规定，判决如下:
一、解除原告王小春与被告金秋建设集团有限公司的劳动关系。
二、被告金秋建设集团有限公司支付原告王小春解除劳动关系的经济补偿金5893元。
三、被告金秋建设集团有限公司支付原告王小春一次性伤残补助金54220元、停工留薪期工资28289元、住院伙食补助费1160元、住院护理费4495元、医疗费78857.3元。
四、被告金秋建设集团有限公司支付原告王小春一次性工伤保险长期待遇（包括伤残津贴、生活护理费等在内）214186元。
上述判决二至四项共计387154.3元，于本判决书生效后十日内履行完毕。
五、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告金秋建设集团有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。

本院认为，原告王小春的工伤认定决定、劳动能力鉴定结论均已生效，被告没有为原告参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条  的规定，应当由被告按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告各项费用。对原告的各项诉请，依法认定如下:一、关于原告主张的解除双方的劳动关系，由被告支付一次性工伤保险长期待遇及解除劳动合同的经济补偿金问题。依据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号文）第十三条  ，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。该条是关于由工伤保险基金支付的伤残津贴、生活护理费等待遇不能改为一次性支付的方式的规定。本案，因被告没有为原告参保工伤保险，原告应当享受的伤残津贴、生活护理费不能由工伤保险基金支付，只能由被告支付，因此，上述“意见”不适用本案。《河北省劳动和社会保障厅办公室关于本省因工致残1-4级农民工能否一次结清工伤保险长期待遇的答复意见》（冀劳社办字（2006）87号文件）中已明确，根据省劳动保障厅《关于农民工参加工伤保险有关问题的意见》（冀劳社（2004）95号）精神，对于未参加工伤保险社会统筹的本省籍农民，因工致残达到1-4级或因工死亡后，如农民工本人或者供养亲属提出一次性享受工伤保险长期待遇，可参照95号文件的规定执行，即按照冀劳社（2004）95号文件的规定，对于本人选择一次性享受工伤保险长期待遇的，可以主张包括伤残津贴、生活护理费和旧伤复发医疗费在内的一次性工伤保险长期待遇。本案，因被告未为原告参加工伤保险，由被告一次性支付原告包括伤残津贴、生活护理费在内的工伤保险长期待遇较为适宜。被告辩称原告为本省职工不能适用一次性享受工伤保险长期待遇没有事实或法律依据，本院不予采信。参照《河北省劳动和社会保障厅关于调解农民工一次性享受工伤保险长期待遇有关问题的通知》（冀劳社（2007）59号文件）第一条第三项:原告的一次性工伤保险长期待遇为65个月统筹地区上年度职工月平均工资，参照河北省2012年度在岗职工年平均工资39542元的标准计算该项为214186元（39542元／年÷12个月×65个月）。文件规定计算标准为职工月平均工资不是本人或行业标准，被告辩称要求按行业标准计算依据不足，本院不予采信。在原告选择一次性享受工伤保险长期待遇的情况下，原告与被告的劳动关系应当解除。依据《劳动合同法》第三十八条第一款  的规定，被告除依法支付工伤待遇外，还应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金。被告辩称依据《劳动合同法》第四十二条规定不准解除劳动合同，是对该条的误读，此条是用来保护劳动者、限制用人单位解除合同权利的，原、被告由《工伤认定决定书》认定为工伤，说明双方存在劳动合同关系，被告辩称双方不适用《劳动合同法》第三十八条规定，与事实不符，本院不予采信。双方的劳动关系存续时间从2012年3月至今，被告应当支付其二个半月的本人工资作为解除劳动关系的经济补偿金，因双方均没有提供原告工资收入的有效证据，本案参照原告发生工伤前即2011年度河北省在岗职工建筑业平均工资28289元的标准计算，即经济补偿金为5893元（28289元／12个月×2.5个月）。二、关于原告主张的一次性伤残补助金问题。原告经鉴定为三级伤残，依据《工伤保险条例》第三十五条  第一款  第一项  ，三级伤残为23个月的本人工资。本人工资参照原告发生工伤前即2011年度河北省建筑业职工平均工资28289元的标准计算，一次性伤残补助金为54220元（28289元／12个月×23个月）。三、关于原告主张的停工留薪期工资问题。原告经鉴定停工留薪期为十二个月，依据《工伤保险条例》第三十三条  :“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”所谓的工伤停工留薪期是指职工因工负伤或者患职业病暂停工作接受治疗并享受有关待遇的期限。因此，本案，原告的停工留薪期的起算时间，应当从其发生工伤停止工作之日起算，本人工资参照原告发生工伤前即2011年度河北省建筑业职工平均工资28289元的标准计算，停工留薪期工资为28289元（28289元／年÷12个月×12个月）。三、关于原告的住院伙食补助费问题。原告共计住院58天，参照河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订《工伤保险条例》有关问题的通知（冀人社字（2011）4号文）第四条  ，统筹地区以内住院伙食补助费按每天20元计算。该项为1160元。四、关于原告的住院护理费问题。依据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条，职工在停工留薪期内确需护理的，由用人单位指派专人护理，经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按照本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费，本案，原告住院期间在停工留薪期内，并且原告经劳动能力鉴定部门鉴定，存在护理依赖，被告没有在原告住院期间派人护理，应当支付其护理费，因被告没有提供本单位2011年度职工月平均工资标准，参照2011年度河北省建筑业职工平均工资28289元的标准计算，住院护理费为4495元（28289元／365天×58天）。五、关于原告主张的医疗费问题。原告已提交了邢台县医院的住院病历、医疗费用单据及费用清单，证明自行垫付医疗费78857.3元，对上述证据本院予以确认。被告未为原告参保工伤保险，该项费用应当由被告承担。综上，参照《工伤保险条例》第三十条  、第三十四条  、第三十五条  、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条  、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  、第四十六条  、第四十七条  之规定，判决如下:

一、解除原告王小春与被告金秋建设集团有限公司的劳动关系。
二、被告金秋建设集团有限公司支付原告王小春解除劳动关系的经济补偿金5893元。
三、被告金秋建设集团有限公司支付原告王小春一次性伤残补助金54220元、停工留薪期工资28289元、住院伙食补助费1160元、住院护理费4495元、医疗费78857.3元。
四、被告金秋建设集团有限公司支付原告王小春一次性工伤保险长期待遇（包括伤残津贴、生活护理费等在内）214186元。
上述判决二至四项共计387154.3元，于本判决书生效后十日内履行完毕。
五、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告金秋建设集团有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长：赵双志
审判员：吕军
审判员：陈彦灵

书记员：谷贝贝