王新行与衡水衡源物业服务有限公司、国网河北省电力公司衡水供电分公司劳动争议二审民事判决书

衡水衡源物业服务有限公司
熊玉梅
周汝东（河北人民长城律师事务所）
王新行
张春霞（河北理源律师事务所）
国网河北省电力公司衡水供电分公司
张月
郭丽（河北仁浩律师事务所）

上诉人（原审被告）:衡水衡源物业服务有限公司。
法定代表人:李运通，经理。
委托代理人:熊玉梅，该公司办公室主管。
委托代理人:周汝东，河北人民长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王新行。
委托代理人:张春霞，河北理源律师事务所律师。
原审被告:国网河北省电力公司衡水供电分公司。
法定代表人:齐向党，经理。
委托代理人:张月，该公司职员。
委托代理人:郭丽，河北仁浩律师事务所律师。
上诉人衡水衡源物业服务有限公司（以下简称衡源物业公司）因与被上诉人王新行、原审国网河北省电力公司衡水供电分公司（衡水供电公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃协民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人衡源物业公司的委托代理人熊玉梅、周汝东、被上诉人王新行及其委托代理人张春霞、原审衡水供电公司的委托代理人张月、郭丽均到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院查明:王新行于1992年9月份应聘到衡水供电分公司（原衡水市供电公司）总务科工作，负责该公司北院生活区的垃圾清扫、清运以及小区内的绿化工作，其工资按每天11元，后调整为每天12元，双方未签订劳动合同，衡水供电分公司也未给王新行办理社会保险。
2003年9月17日，衡水供电分公司在原公司总务科基础上成立了衡源物业公司，由该公司负责单位及生活区的保洁工作，王新行接受衡源物业公司的指派仍然负责上述工作，工资为每月600元，后调整为每月800元，之后又调整为每月1200元，双方未签订劳动合同，衡源物业公司也未给王新行办理社会保险。
2013年5月30日，衡源物业公司口头通知王新行，与其解除劳动关系，不再支付工资。
王新行于2013年7月15日以衡水供电公司、衡源物业公司为被申请人向衡水市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与被申请人解除劳动关系，二被申请人配合申请人办理养老保险手续并给付经济补偿金14400元。
衡水市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年7月18日作出衡劳人仲不字（2013）第6号不予受理案件通知书，以申请人王新行提出仲裁申请时已满63周岁为由决定不予受理。
后王新行诉至法院，要求解除与衡源公司、供电公司的劳动关系，配合王新行办理养老保险手续，给付经济补偿金39700元。
本院认为:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定:用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
”工作岗位是指用人单位安排劳动者在什么岗位从事什么工作，是劳动者在劳动合同中确定的应当履行的劳动义务的主要内容。
工作场所是指劳动者在用人单位从事劳动合同约定工作的地点。
这两者都是《劳动合同法》规定劳动合同的必备条款。
本案王新行于1992年9月至2003年在衡水供电公司总务科工作，负责公司北院生活区的垃圾清扫、清运以及小区的绿化工作，对此衡水供电公司和王新行均予以认可。
2003年后衡水供电公司总务科的基础上成立了衡源物业公司，并负责衡水供电公司的保洁。
王新行工作岗位和工作地点并未变化，但衡水供电公司的保洁工作已经由衡水供电公司的总务科变更为衡源物业公司。
虽衡源物业公司辩称并未指派王新行负责上述工作，但根据上述法律的规定，王新行应属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。
在2003年后王新行应与衡源物业公司存在事实劳动关系。
《劳动合同法》第四十四条的规定的劳动合同终止情形之一是:“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。
”虽王新行于2010年6月3日已经达到了60周岁，但因衡源物业公司并未依法为其交纳养老保险手续，故王新行至今不能享受基本养老保险待遇，所以王新行并不符合《劳动合同法》规定的合同终止情形。
上诉人主张即使双方存在劳动关系那么也应该于2010年6月3日终止的上诉理由，不能成立，本院不予采信。
因衡源物业公司没有为王新行办理养老保险手续，故根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，王新行可以解除劳动合同，同时也可以要求用人单位给付经济补偿金。
原审判决王新行与衡源物业公司解除劳动关系，并由衡源物业公司给付经济补偿金正确，应予以维持。
但经济补偿金的计算年限错误。
根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
”由此，对于劳动关系跨越2008年1月1日的劳动者，在计算经济补偿金时，应该按照2008年1月1日前后的法律规定分情况、分时段计算。
而在2008年1月1日前施行的《中华人民共和国劳动法》第二十八条  ，《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条  等法律法规均没有“劳动者因用人单位没有为劳动者交纳养老保险，而提出解除劳动合同”的情形，规定用人单位应当支付经济补偿金。
所以在2008年1月1日前，王新行因用人单位未交纳养老保险而要求衡源物业公司给付经济补偿金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
在2008年1月1日施行的《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应支付经济补偿金。
所以本案王新行经济补偿金的计算年限应为2008年1月1日至2013年5月30日。
根据《劳动合同法》第四十七条的规定，王新行经济补偿金的数额应为7200元（6月×1200元／月）。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）、（二）项的规定，判决:
一、维持衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃协民一初字第10号民事判决第一、三项；
二、变更衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃协民一初字第10号民事判决第二项为:上诉人衡水衡源物业服务有限公司于接到本判决之日起五日内给付被上诉人王新行经济补偿金7200元。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人衡水衡源物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定:用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
”工作岗位是指用人单位安排劳动者在什么岗位从事什么工作，是劳动者在劳动合同中确定的应当履行的劳动义务的主要内容。
工作场所是指劳动者在用人单位从事劳动合同约定工作的地点。
这两者都是《劳动合同法》规定劳动合同的必备条款。
本案王新行于1992年9月至2003年在衡水供电公司总务科工作，负责公司北院生活区的垃圾清扫、清运以及小区的绿化工作，对此衡水供电公司和王新行均予以认可。
2003年后衡水供电公司总务科的基础上成立了衡源物业公司，并负责衡水供电公司的保洁。
王新行工作岗位和工作地点并未变化，但衡水供电公司的保洁工作已经由衡水供电公司的总务科变更为衡源物业公司。
虽衡源物业公司辩称并未指派王新行负责上述工作，但根据上述法律的规定，王新行应属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。
在2003年后王新行应与衡源物业公司存在事实劳动关系。
《劳动合同法》第四十四条的规定的劳动合同终止情形之一是:“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。
”虽王新行于2010年6月3日已经达到了60周岁，但因衡源物业公司并未依法为其交纳养老保险手续，故王新行至今不能享受基本养老保险待遇，所以王新行并不符合《劳动合同法》规定的合同终止情形。
上诉人主张即使双方存在劳动关系那么也应该于2010年6月3日终止的上诉理由，不能成立，本院不予采信。
因衡源物业公司没有为王新行办理养老保险手续，故根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，王新行可以解除劳动合同，同时也可以要求用人单位给付经济补偿金。
原审判决王新行与衡源物业公司解除劳动关系，并由衡源物业公司给付经济补偿金正确，应予以维持。
但经济补偿金的计算年限错误。
根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
”由此，对于劳动关系跨越2008年1月1日的劳动者，在计算经济补偿金时，应该按照2008年1月1日前后的法律规定分情况、分时段计算。
而在2008年1月1日前施行的《中华人民共和国劳动法》第二十八条  ，《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条  等法律法规均没有“劳动者因用人单位没有为劳动者交纳养老保险，而提出解除劳动合同”的情形，规定用人单位应当支付经济补偿金。
所以在2008年1月1日前，王新行因用人单位未交纳养老保险而要求衡源物业公司给付经济补偿金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
在2008年1月1日施行的《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应支付经济补偿金。
所以本案王新行经济补偿金的计算年限应为2008年1月1日至2013年5月30日。
根据《劳动合同法》第四十七条的规定，王新行经济补偿金的数额应为7200元（6月×1200元／月）。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）、（二）项的规定，判决:
一、维持衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃协民一初字第10号民事判决第一、三项；
二、变更衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃协民一初字第10号民事判决第二项为:上诉人衡水衡源物业服务有限公司于接到本判决之日起五日内给付被上诉人王新行经济补偿金7200元。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人衡水衡源物业服务有限公司负担。

审判长：蒋宝霞
审判员：崔清海
审判员：关春富

书记员：贾雅琼8