王毅志与中联建设集团股份有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书

　　原告：王毅志，男，1969年9月18日出生，汉族，住上海市虹口区。
　　委托诉讼代理人：何志法，上海市君悦律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：蒋佳妮，上海市君悦律师事务所律师。
　　被告：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌市。
　　法定代表人：李海文，董事长。
　　委托诉讼代理人：俞晓春，江西瀚中春律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：罗强，江西瀚中春律师事务所律师。
　　第三人：屠兆辉，男，1986年10月16日出生，汉族，住上海市浦东新区万祥镇XXX路一XXX号X室。
　　委托诉讼代理人：赵学琴，女，1953年12月18日出生，汉族，住上海市松江区。
　　原告王毅志与被告中联建设集团股份有限公司、第三人屠兆辉民间借贷纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人何志法律师、蒋佳妮律师、被告委托诉讼代理人俞晓春律师到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告借款本金500万元；2.判令被告偿付原告以500万元为基数，自2016年7月20日起至实际支付之日止按月利率2%计算的利息；3.判令被告支付原告逾期还款违约金100万元。事实和理由：原告与被告上海分公司负责人庄翊系朋友关系。庄翊因公司资金需要提出向原告借款，鉴于原告并无现金，故庄翊提出将原告名下的位于本市浦东新区迎春路XXX弄XXX号XXX、XXX室的房屋作为抵押向庄翊及被告上海分公司副总经理即第三人认识的案外人李冠霆借款，然后再由原告借款给被告上海分公司。双方口头约定借款期限为三个月，被告上海分公司收款的方式是将款项转入指定的第三人的银行账号，还约定原告向李冠霆借款的前两个月的利息及手续费共计21万元由被告上海分公司向原告所借的420万元中进行支付。2015年8月14日，原告在第三人陪同下与李冠霆前往上海市东方公证处办理了借款420万元的抵押担保借款合同的公证手续。嗣后，李冠霆指定原告到招商银行开设借记卡，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX(以下简称6481卡)，办理6481卡时，由第三人设定密码和U盾密码，并将6481卡及U盾一并带至被告上海分公司财务左纪清处保管、使用。同年8月17日，李冠霆向6481卡转账支付420万元，被告上海分公司将其控制的6481卡向第三人的账户转账支付399万元(扣除了预先支付的2015年8月14日至10月14日的利息168,000元及手续费42,000元)。后被告上海分公司正常支付了2015年10月14日至2016年1月14日的利息共计252,000元。借款到期后被告上海分公司无法偿还本息，李冠霆以违约为由要求解除与原告之间的借款合同并要求原告返还借款本金420万元、2016年1月14日至5月14日的利息336,000元、罚息64,000元。此时，庄翊又提出借新还旧，继续将原告名下的房屋作为抵押物向庄翊、第三人认识的案外人孟伟借款500万元，借期两个月，前两个月的利息及手续费共计25万元由被告上海分公司向原告所借的500万元款项中支付。2016年5月9日，原告在第三人陪同下与孟伟再次至上海市东方公证处办理了借款500万元的抵押担保借款合同的公证手续。2016年5月20日，孟伟向存放在被告上海分公司处的6481卡转账支付500万元，被告上海分公司即从6481卡中转账返还李冠霆借款本金420万元、利息336,000元、罚息64,000元，并向孟伟的代理人赵毅卿预先支付两个月(计至2016年7月19日)的利息20万元、手续费5万元，剩余的15万元付至被告上海分公司指定的第三人的账户。鉴于被告上海分公司无力偿付420万元借款本金及利息，并增加了原告名下房屋的抵押借款额度，在原告要求下，2016年5月20日之后的几天里，被告上海分公司向原告出具借条，载明被告上海分公司向原告借款500万元，借期自2016年5月20日起至2017年3月19日止，月息2%，逾期不还，公司承担100万元的违约金，借款已打入公司指定的第三人的收款账户。借款到期后，原告多次向被告上海分公司催讨还款，被告上海分公司于2017年9月9日又出具《确认书》，确认其向原告借款500万元并表示尽快还款，利息按原约定支付。2017年9月25日，原告向被告上海分公司发出《律师函》，催讨借款本金、利息和违约金。但被告上海分公司至今未能还款。被告上海分公司不具有法人资格，其民事责任由被告承担。原告向孟伟所借款项的利息仅支付至2016年7月19日，故要求被告承担自2016年7月20日起计算的利息。
　　被告辩称，被告及其上海分公司从未向原告提出过借款，也未要求原告以其自己的房屋作为抵押向任何人借款。原告提供的加盖有被告上海分公司公章印文及庄翊签字的借条、确认书并非被告上海分公司出具，已经司法鉴定确认。原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告及第三人与其他任何人的经济往来与被告无关。
　　第三人向本院述称，其对被告上海分公司向原告借款一节事实是知晓的，因公司资金紧张，庄翊委托其找借款公司以原告的房产抵押然后将款项付至被告上海分公司指定的自己的账户中。其对于借款的用途并不知晓，自己的银行账户及U盾、原告的6481卡及U盾均在被告上海分公司财务左纪清处，转账完成后其收到短信通知才知道款项的去处。2016年5月20日借新还旧后剩余的15万元据庄翊说，用于归还公司经营中所产生的信用卡欠款。自己与庄翊系同学关系，在项目上合伙经营，被告上海分公司的经营和管理都是庄翊负责的。其在被告上海分公司担任副总职务，为了承接业务方便，但实际从未发放过工资。原告手中的借条是庄翊给原告的，对原告的陈述内容认可。
　　本院经审理认定事实如下：6481卡系原告名下招商银行借记卡。2015年8月14日，上海市东方公证处出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予抵押担保借款合同强制执行效力。该合同由李冠霆与原告签订，约定原告向李冠霆借款420万元，期限自2015年8月14日至2015年11月13日，月利率1.6%，结息日为每月14日，原告须每月结息。借款用途为资金周转，收款账号为6481卡。抵押房产为原告名下的坐落于本市浦东新区迎春路XXX弄XXX号XXX、XXX室的房屋。同年8月17日，李冠霆向6481卡支付420万元，当日，6481卡中转出21万元给案外人李建霆账户，转出791,000元及320万元至第三人账户。同年10月12日，左纪清转账84,000元至6481卡，当日，6481卡转出84,000元至李建霆账户。同年11月19日及12月14日，自第三人账户各转出84,000元至6481卡，到账当日均付至李建霆账户。
　　2016年5月10日，上海市东方公证处出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予《房产抵押借款合同》强制执行效力。该合同由原告与孟伟签订，约定原告以其名下坐落于本市浦东新区迎春路XXX弄XXX号XXX室的房屋作为抵押，向孟伟借款500万元，用于资金周转，借款期限两个月，自2016年5月9日起至2016年7月8日止，以借款实际发放之日起开始计算，月利率2%，原告应按月向孟伟支付利息。同年5月20日，孟伟向6481卡转账支付500万元，当日，6481卡转出420万元、40万元至李建霆账户，转出25万元至赵毅卿账户，转出15万元至第三人账户。
　　原告现持有落款为被告上海分公司公章印文及“庄翊”字样签字的《借条》一份，载明被告上海分公司向原告借款500万元(2015年8月向原告借款420万元，月息2%，后因公司无法及时偿还利息及本金，于2016年5月20日追加借款至500万元)。借期从2016年5月20日起至2017年3月19日止，月息仍按2%计算，逾期不还，公司承担100万元的违约金。借款已打入公司指定收款账户：屠兆辉招商银行卡号XXXXXXXXXXXXXXXX。原告还持有第三人的名片一张，载明其为被告上海分公司副总经理。原告另持有落款为被告上海分公司公章印文的《确认书》一份，时间为2017年9月9日，载明被告上海分公司向原告借款500万元，并想办法尽快归还，利息按原约定计算。2017年9月25日，原告委托律师向被告上海分公司发出《律师函》，催讨借款本金500万元及利息130万元、违约金100万元，该快递因“原址无此单位”未妥投。故原告诉至本院，要求判如所请。
　　另查明，2016年10月25日，上海市松江区人民法院(以下简称松江法院)受理屠兆辉与本案被告、被告上海分公司、庄翊、李娟、庄小弟合伙协议纠纷一案。屠兆辉起诉要求本案被告、被告上海分公司、庄翊、李娟偿还借款300万元及自2016年10月25日起计算至实际偿还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并要求庄小弟承担连带清偿责任。松江法院在审理中查明：屠兆辉与庄翊系同学关系，自2012年至2016年4月期间，屠兆辉与被告上海分公司、左纪清、庄翊的账户间存在大量资金往来。2016年6月23日，屠兆辉与庄翊签订协议一份，落款处两人均签字确认。同年7月31日，庄翊出具承诺书一份。2016年8月17日，庄翊出具承诺书一份。该案审理中，庄翊申请证人许慧佐证述称，其在2012年5月至2016年8月担任被告上海分公司财务，庄翊是总经理，屠兆辉是副总经理，负责公司内部管理。被告上海分公司公章、财务章、法人章均由被告派驻在被告上海分公司的蔡子星保管，需要用章时要到蔡子星处登记并签字、庄翊签字后再到蔡子星处加盖。屠兆辉如何使用被告上海分公司公章不清楚，但其有机会接触到印章，其主要负责工程款的往来，被告接的工程所涉款项从公司账上走，以其他公司名义接的工程走左纪清个人账户。松江法院亦通知左纪清到院述称，其自2011年为庄翊工作，2012年被告上海分公司成立，其负责跑银行和公司现金收付，公司有两个账户，一个是被告上海分公司的基本户，一个是被告的一般户，私人款项往来用左纪清个人账户。屠兆辉是副总经理，负责融资、跑业务、招待等，付款听庄翊的指示。屠兆辉对许慧的证言不认可，对左纪清的陈述认可。本案被告对许慧的证言没有异议，对左纪清的陈述真实性无法确认，被告从未开立账户给被告上海分公司使用，对左纪清与屠兆辉个人账户之间的资金往来性质有异议。庄翊对许慧的证言没有异议，对左纪清的陈述基本认可，但不认可屠兆辉打到公司账户的款项都是借款。松江法院对屠兆辉、庄翊的身份及分工、款项往来等陈述予以确认。2017年10月24日，松江法院作出(2016)沪0117民初18761号判决，该判决现已生效。
　　再查明，2017年4月19日，江西省南昌县公安局对庄翊以涉嫌挪用资金罪立案侦查。被告上海分公司成立于2012年4月11日，负责人为庄翊。
　　原告为证明其主张提供一份落款时间为2018年10月14日、“庄小弟”签名的《情况说明》，载明其系庄翊娘舅，于2015年3月因庄翊要求进入被告上海分公司帮忙管理工程。2015年8月被告上海分公司向原告借款一事其是清楚的。2016年10月庄翊失联后，原告经常到公司讨债，后应原告要求于2017年9月9日，由原告打印《确认书》，经自己确认后加盖被告上海分公司印章。
　　被告对该证据的真实性不予认可，该证据属于证人证言，但庄小弟并未到庭作证、接受询问。且庄小弟系庄翊的亲属，证人资格存疑，庄小弟也并非是被告聘请的工作人员，庄翊个人是否聘请过被告并不清楚。对第三人的身份也不认可，第三人系庄翊的个人合伙人，被告从未确认其系被告上海分公司副总经理并管理财务工作，被告上海分公司也未指定其作为收款人。名片系个人制作、自封副总经理。(2016)沪0117民初18761号案件中被告对许慧的证言并无异议，是因为当时代理人对案情不清楚，当时关注的是第三人变造了一张借条，许慧的证言能够证明第三人可以接触和使用被告上海分公司的公章。而且，代理人的权限是一般代理，所以即使存在对被告不利的陈述或观点，应当经委托人确认。第三人作为庄翊个人的合伙人，也表示从未领过被告上海分公司的工资，也没有签订劳动合同，公司也未为其缴纳过社保费用，可以证实被告上海分公司与第三人并无任何职务上的关系。其对判决书的内容有异议，之所以没有上诉是因为对判决结果没有异议。
　　审理中，2018年7月，因被告申请，本院委托司法鉴定科学研究院对原告持有的《借条》、《确认书》落款处的被告上海分公司公章印文是否是同一枚印章盖印、与样本上的印文是否是同一枚印章盖印、《借条》上印文、打印字体、手写字体、“庄翊”签名的形成时间及形成时间是否一致、《确认书》上印文、打印字体的形成时间及与落款时间是否一致进行司法鉴定。2018年8月28日，鉴定机构出具意见书，载明《借条》、《确认书》落款处的印文不是同一枚印章盖印，与样本上的印文也不是同一枚印章盖印，无法判断《借条》、《确认书》上印文、打印字体、手写字体及“庄翊”签名的形成时间及形成时间是否一致、与落款时间是否一致。2018年11月，原告向本院提出申请，要求对《借条》落款处“庄翊”签名是否系其本人所签进行笔迹鉴定，比对样本为松江法院(2016)沪0117民初18761号案件中2016年6月23日屠兆辉与庄翊签订的合同，2016年7月31日、8月17日庄翊出具的确认书、承诺书。故本院再次委托司法鉴定科学研究院对前述事项进行司法鉴定，2019年1月22日，鉴定机构出具意见书，载明《借条》落款处“庄翊”签名与样本上的“庄翊”签名不是同一人所写。
　　针对两份鉴定意见，原告认为被告上海分公司在《借条》、《确认书》落款处的公章印文与在银行开户信息中使用的印文样本不一致，但被告并未提供被告上海分公司所谓的真实印章以供鉴定比对，另一方面现实中企业存在两枚以上印章的情况客观存在。鉴定意见并不能证明《借条》、《确认书》的真伪，落款处的公章印文为被告上海分公司实际使用，对外发生法律效力。对于庄翊的签字，因庄翊现下落不明，无法采集其本人的签字，故原告在不能确认样本的真实性的情况下不得不通过(2016)沪0117民初18761号案件证据材料中的签字作为样本进行比对，虽结果表明非同一人书写，但不能得出《借条》落款处“庄翊”签字非庄翊本人书写的结论。被告上海分公司及负责人庄翊向原告借款的事实客观存在，《借条》经庄翊当面签字确认并加盖被告上海分公司公章后向原告出具，足以代表被告上海分公司及负责人庄翊的真实意思表示。且借款事实及用途也有庄小弟出具的《情况说明》及第三人的陈述相互佐证。被告对鉴定意见并无异议，可以证明《借条》、《确认书》系伪造，并非被告或被告上海分公司的真实意思表示。
　　本院认为，本案的争议焦点为原告与被告上海分公司之间的民间借贷关系是否成立。现析之如下：
　　首先，原告所持《借条》的内容为被告上海分公司向原告借款500万元，且款项已付至被告上海分公司指定的第三人的账户。该《借条》落款处的公章印文及庄翊签字经司法鉴定，印文与样本非同一枚印章盖印，签字与样本非同一人书写。印文的样本取自被告上海分公司银行开户预留信息中，故其真实性可以确认。同时，签字样本系原告在鉴定申请书中自行提出，并自述系庄翊签字或出具的材料。(2016)沪0117民初18761号判决书中对庄翊签字的样本也予以了确认，故真实性亦可认定。综上，《借条》落款处的印文及签字的真实性原告均无法有效证明，故《借条》之内容不足以证明原告与被告上海分公司之间存在民间借贷的真实意思表示。原告针对第一次鉴定意见提出被告上海分公司存在两枚以上的印章，该说法并无证据佐证，即原告未能证明被告上海分公司在对外经营中实际使用了与《借条》落款处印文一致的印章，故不足以得出《借条》落款处印文可以代表被告上海分公司的结论。同时，原告对第二次鉴定意见提出其无法确认样本真实性，与其鉴定申请书中的陈述及(2016)沪0117民初18761号判决书中的内容相矛盾，本院不予认可。对于《确认书》，鉴定意见也明确落款处的印文与样本不符，本院不再赘述。值得强调的是，原告提供的庄小弟的《情况说明》即使属实，庄小弟也自述落款处的印文是其2017年9月9日加盖的，而在(2016)沪0117民初18761号判决书中提及庄翊确认许慧所述的公章由蔡子星保管，故庄小弟所持公章的来源及真实性存疑。庄小弟自述2016年10月作为被告上海分公司负责人的庄翊即失联，2017年4月19日公安机关对庄翊涉嫌刑事犯罪立案侦查，同年9月庄小弟持被告上海分公司字样的公章擅自在《确认书》上加盖，不足以证明《确认书》系被告上海分公司的真实意思表示。
　　其次，从款项的流转来看，原告名下的6481卡及U盾据原告自述均处于他人控制之下，其中的款项大部分均支付至第三人账户内，与被告上海分公司的账户并无款项往来。原告自述的返还案外人的借款本金、利息、支付的手续费的款项来源也均来自左纪清、第三人的账户，与被告上海分公司的账户无涉。鉴于委托第三人收款的《借条》并非被告上海分公司出具，故原告称付至第三人账户中的款项就是出借给被告上海分公司的借款的说法，无证据佐证，难以成立。而从(2016)沪0117民初18761号判决书中许慧的证言、左纪清的陈述来看，用其他公司名义承接的工程以及私人款项往来才使用左纪清个人账户，且被告上海分公司是有自己账户的，被告上海分公司还有被告的一般账户可供使用。综合以上内容，原告对于系争借款转入第三人个人账户而非被告上海分公司账户或被告一般账户并未提供合理解释，6481卡中用于偿付借款利息和手续费的款项也均来自左纪清和第三人的个人账户。如左纪清所述，相应的付款也是遵循庄翊个人的指令，综上足以认定6481卡所涉款项流转与被告上海分公司无关。
　　最后，对于第三人的陈述，从其身份来看，(2016)沪0117民初18761号判决书中已经认定其系被告上海分公司的副总经理，虽其对原告的陈述表示认可，但因其与庄翊、被告上海分公司之间存在经济纠纷，且其个人账户用于接收原告6481卡支出的大部分款项，其陈述内容与本案的结果存在重大的利害关系，在没有相应证据佐证的情况下，对其内容本院不予采信。虽第三人系被告上海分公司的副总经理，但其职权范围不足以产生代表被告上海分公司追认系争借款事实的法律效力。更何况其自称被告上海分公司从未向其发放过工资，原告或第三人也未提供双方之间的劳动合同，即第三人实际并无资格在本案中代表被告上海分公司对系争借款作出意思表示。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
　　驳回原告王毅志的全部诉讼请求。
　　本案受理费66,400元，鉴定费(含交通费)43,143元，合计109,543元，由原告负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　附：相关的法律条文
　　

审判员：张  海

书记员：金革平