王琴与上海上怡贸易有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：王琴，女，1978年11月22日出生，汉族，户籍地上海市崇明区。
　　委托诉讼代理人：朱丽君，上海市锦天城律师事务所律师。
　　被告：上海上怡贸易有限公司，注册地上海市静安区，经营地上海市静安区。
　　法定代表人：郁正刚，职务总经理。
　　委托诉讼代理人：汪鸿，上海市成平律师事务所律师。
　　原告王琴与被告上海上怡贸易有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月3日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月18日公开开庭进行审理。原告王琴的委托诉讼代理人朱丽君、被告上海上怡贸易有限公司的委托诉讼代理人汪鸿到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案延长适用简易程序审理期限。本案现已审理终结。
　　原告王琴向本院提出诉讼请求，请求判令被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金93,126.64元；2、服装押金200元；3、2007年1月1日至2018年6月30日休息日加班工资10,339.29元；4、2007年1月1日至2018年6月30日平时延时加班工资差额29,079.29元；5、2007年1月1日至2018年6月30日的法定节假日加班工资差额885.05元。审理中，原告变更诉讼请求，请求判令被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金93,126.64元；2、服装押金200元；3、2007年1月1日至2018年6月30日(每天用餐差额一小时)延时加班工资31,437.45元；4、2007年1月1日至2018年1月31日每月培训4小时对应的延时加班工资7,872元；5、2007年1月1日至2018年6月30日期间法定节假日加班工资差额885.05元。事实和理由：原告于2006年12月入职被告处，担任营业员，末份劳动合同为2017年12月27日至法定的终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。2018年6月30日,被告未经原告同意，为原告办理了退工原因为终止合同的退工登记，为原告与案外人上海巍屹劳务派遣有限公司(以下简称巍屹公司)办理了起始日期为2018年7月1日的用工登记，并自2018年7月起由巍屹公司为原告缴纳社保。此举表明被告已于2018年6月30日解除了与原告的劳动关系，巍屹公司已于2018年7月1日与原告建立劳动关系。2018年7月1日后，原告虽仍在原岗位工作，但原、被告间系劳务关系。被告单方变更原告劳动关系至第三方的行为构成违法解除。此外，被告欠付原告在职期间的延时加班工资、法定节假日加班工资等，严重侵犯原告合法权益，现原告不服仲裁裁决诉至法院，请求依法支持原告诉请。
　　原告为证明其主张，向本院提交了静劳人仲(2018)办字第1896号裁决书、劳动合同、劳动用工备案登记、养老保险缴费情况、案外人东莞聚龙制衣有限公司上海分公司发布的声明、公示、邮件、告知函、关于社保及公积金业务转第三方代理服务的声明、案外人李某某的退工证明及劳动手册、案外人东莞聚龙制衣有限公司、被告、案外人微某(上海)服务外包科技有限公司(以下简称微某公司)、案外人巍屹公司的工商信息、证人证言、微信照片一组、原告2017年1月至2018年8月工资单、原告部分月份工资单、商场操作流程。
　　被告上海上怡贸易有限公司辩称，同意原告诉请第二、五项，不同意其余诉请。关于诉请一，被告为原告办理退工手续是为了委托巍屹公司代为缴纳社保，被告从未以口头或书面的方式通知原告解除劳动合同。原告在被告处工作，被告一直依法向原告支付劳动报酬，不存在违法解除劳动合同的事实；关于诉请三，原告作息时间为上午9时30分至晚上10时，做一休一，扣除中饭和晚饭共计一小时，故被告未欠发原告延时加班工资；关于诉请四，2018年2月之前员工系自愿参加培训，无签到制度，也不发放加班工资。2018年2月起由员工自愿报名参加培训，实施培训签到制度，并按每月4小时计算加班工资，且已实际发放。被告为证明其主张，向本院提交了合作备忘录、合作关系说明函、2018年9月12日巍屹公司出具的情况说明、综合计算工时工作制审批文件、原告2018年7月至10月工资明细、网上银行电子回执、银行对账单、案外人潘某的仲裁裁决书及辞职报告、离职交接和结算清单、原告2017年1月至2018年12月工资明细、原告2018年度参加培训签到表及统计表、2017年至2018年原告考勤表、被告培训部负责人发送的邮件及附件。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证人证言、微信照片一组真实性不认可，其他证据真实性无异议。原告对被告提供的综合计算工时制审批文件、原告2018年7月至10月工资支付明细、网上银行电子回执、银行对账单、案外人潘某的仲裁裁决书、2017年至2018年工资发放明细、原告2018年度参加被告组织培训的签到表、2017年至2018年原告考勤表记录、被告培训部负责人发送的邮件及附件真实性无异议；对合作备忘录、合作关系说明函、情况说明真实性无法确认；其他证据真实性不予认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
　　本院根据原、被告诉称、辩称以及提供的证据，查明如下事实：原告于2006年12月入职被告处，担任营业员，作息时间为上午9时30分至下午10时，做一休一。双方末份劳动合同为2017年12月27日起的无固定期限劳动合同。2018年7月23日，被告向全体员工发出告知函：“自2018年7月起，由微某公司负责公司在职员工的社保代理及公积金代缴纳服务，您在公司的现有职位、待遇和工龄等员工福利不受影响……目前就我司人员社保代理业务由微某公司委派给巍屹公司进行代理。”2018年8月2日，被告向全体员工发出关于社保及公积金业务转第三方代理服务的声明：“一、本次调整的性质，只是将员工社保及公积金转第三方代理缴纳，不是员工派遣或员工外包。员工的劳动合同还是签在公司，且所有签约条件不变。二、员工在公司的累计工龄，及目前享受的工资、福利待遇等不变。三、根据国家和地方政府相关政策、法规，员工涉及五险一金的权益不变。包括但不限于：累计缴费年限、公积金贷款、生育/工伤/医疗/失业/养老保险利益等。”2018年9月18日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金93,126.64元、服装押金200元、2007年1月1日至2018年6月30日休息日加班工资10,339.29元、2007年1月1日至2018年6月30日延时加班工资差额29,079.29元、2007年1月1日至2018年6月30日期间法定节假日加班工资885.05元。该仲裁委员会于2018年11月12日作出静劳人仲(2018)办字第1896号裁决书，裁决被告支付原告2007年1月1日至2018年6月30日期间法定节假日加班工资差额885.05元、工作服押金200元，对原告其余仲裁请求不予支持。原告不服仲裁裁决，遂诉至本院。
　　另查明，经劳动行政部门批复，被告处仓储人员、营业人员岗位自2016年5月1日至2017年4月30日、2017年6月1日至2019年5月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制，销售人员岗位上述期间实行不定时工作制。被告为原告办理了结束日期为2018年6月30日的退工登记备案手续，巍屹公司为原告办理了用工起始日期为2018年7月1日的招工登记备案手续。原告基本养老保险2016年11月至2018年6月期间由被告缴纳，2018年7月起由巍屹公司缴纳，但原告未与巍屹公司签订书面劳动合同。被告通过中国建设银行向微某公司转账支付2018年7月至2018年10月社保费用。2018年7月起，原告仍在原岗位工作，工资仍由被告支付。
　　再查明，根据(2018)沪0106民初47419号案查明的事实，被告处《导购管理规定》对培训考试规定如下：培训课程是导购的工作范围之一，为提高导购业务水平，公司每月会安排新进导购以及在职导购进行相关课程的培训。导购应积极配合执行。通知参加培训的导购将不得无故缺席，如需请假必须事前申请，得到业务经理批示后方可；导购参加公司安排的培训课程需到培训讲师处签到，未签到者按无故缺席处理；未经请假或请假未得到批准而擅自不到职者或不参加培训者，以旷工、旷课论处，迟到、早退超过15分钟以旷工半日论。
　　审理中，被告提交其与微某公司的合作备忘录(2018年6月1日生效)及微某公司与巍屹公司共同出具的合作关系说明函，其中备忘录约定，乙方(微某公司)只向与甲方(被告)签订有劳动合同(且在有效期内)，并与甲方实际存续劳动关系的甲方企业员工提供社保代缴的服务……乙方不提供甲方企业员工的薪酬、个税代发代扣服务；合作关系说明函载明，巍屹公司系微某公司的合作伙伴，被告委托微某公司代理缴纳上海地区213人的社保费用，微某公司委托巍屹公司代为操作。原告对合作备忘录及合作关系说明函的真实性无法确认，认为系被告与微某公司、巍屹公司的内部协议，不能对原告产生法律效力，无法证明原、被告仍存在劳动关系。原告另称其劳动合同解除前12个月平均工资为5,194元，被告对该金额无异议。
　　审理中，原告称本案诉请四2007年1月1日至2018年1月31日每月培训4小时对应的延时加班工资，即其在仲裁时主张的2007年1月1日至2018年6月30日休息日加班工资，并提交了微信照片一组、证人证言等为证。被告则称2018年2月之前培训系自愿参加，无需签到，也不发放加班工资。2018年2月起仍由员工自愿报名参加培训，但实施培训签到制度，每月培训时间折算加班四小时。为此，被告提交了2018年2月至12月培训签到表一组、2017年至2018年原告工资发放明细及考勤表，证明2018年度被告共组织培训10次，根据员工报名情况制作签到表，原告缺席5次。此外，被告称工资发放明细中的实际工作工时指以季为周期的综合计算工时平均到每月的工作时间，即使员工月工时不满167小时，也按167小时计算；加班工时指每月超过167小时的工时数、临时加班时间、年假(按每天8小时计算)及培训时间。故每月培训4小时为综合计算工时之外的延长工时。另原告称工作期间吃饭自由支配度极低，故主张诉请三2007年1月1日至2018年6月30日(每天用餐差额一小时)延时加班工资，并提交了商场操作流程，其中载明员工用餐时间为中午10：30-13：00，下午16：30-19：00，每餐用餐半小时，相邻专柜相互照看，实时填写离岗登记，确保专柜不空柜。被告对该证据真实性无异议，但认为原告作息时间为上午9时30分至晚上10时，期间中餐及晚餐用餐时间各半小时，应予以扣除，商场操作流程也作出了相同的规定。
　　本院认为，本案的争议焦点为被告是否存在解除劳动合同的事实以及被告是否应当支付原告诉请的延时加班工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告称被告未经其同意办理了2018年6月30日的退工手续，并由巍屹公司办理了2018年7月1日的招工手续，社保亦自2018年7月1日起以巍屹公司的名义缴纳，此举构成违法解除劳动合同。本院认为，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，解除权的行使应当以通知方式为之。本案中，从被告向员工的发函及声明内容可见，被告明确认可与员工之间仍存在劳动关系，并无解除劳动关系的意思表示。且原告2018年6月30日之后仍在原岗位工作，接受被告的管理，工资由被告支付，其提供的劳动为被告业务的组成部分，原、被告之间的人身从属性并未因案外人代为办理用工登记手续或缴纳社会保险发生任何改变，故被告也没有解除原告劳动关系的实际行为。此外，原、被告劳动合同期限于2018年7月1日尚未届满，原告未与巍屹公司签订书面劳动合同，亦未与巍屹公司建立用工关系。综上，被告未经与原告协商一致，擅自办理退工手续并变更社保缴纳主体，该行为虽然不妥，但仅凭该行为无法认定被告已单方解除与原告的劳动合同，亦无法证明原告已与案外人建某某的劳动关系。故本院对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请难以支持。
　　劳动者主张加班费的，应当就存在加班事实承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，关于2007年1月1日至2018年6月30日期间每天用餐一小时延时加班工资，原告作息时间为上午9时30分至晚上10时，根据原告提供的商场操作流程，每天用餐两次，每餐用餐时间为半小时。根据合理性原则，用餐时间应当予以扣除，原告主张2007年1月1日至2018年6月30日期间每天用餐一小时的延时加班工资无法律依据，本院不予支持。关于2007年1月1日至2018年1月31日每月培训4小时对应的延时加班工资，该诉请与仲裁时原告主张的2007年1月1日至2018年6月30日休息日加班工资系基于同一事实，本院予以处理。虽然被告处导购管理规定明确培训课程是导购的工作范围之一，公司每月安排在职导购培训，不参加培训的以旷工、旷课论处。但从双方实际履行情况来看，首先，原告称2007年1月至2018年1月期间每月参加培训，但其提供的微信照片、证人证言等不足以证明该事实，且原告亦无证据证明2018年2月之前培训签到、被告掌握2018年2月之前的培训签到表拒不提供的事实。原告另称培训缺席会扣发部分年终奖，但未就此举证予以证明，本院亦难以采信。其次，2018年2月实行培训签到制后，从双方认可且能相互印证的2018年培训签到表、2018年考勤记录及工资发放明细可知，原告亦非每月实际参加培训，被告对此亦未按导购管理规定给予旷工等处罚。因此，被告处培训的实际操作与导购管理规定并不一致。综上，根据现有证据无法认定原告诉称的2007年1月1日至2018年1月31日期间每月培训4小时的事实成立，故本院对原告的该项诉请难以支持。
　　鉴于被告同意按仲裁裁决支付原告服装押金200元、2007年1月1日至2018年6月30日期间法定节假日加班工资差额885.05元，与法不悖，本院予以准许。
　　综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，判决如下：
　　一、被告上海上怡贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王琴服装押金200元；
　　二、被告上海上怡贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王琴2007年1月1日至2018年6月30日期间法定节假日加班工资差额885.05元；
　　三、原告王琴的其余诉讼请求，均不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王琴与被告上海上怡贸易有限公司各半负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：韩  毅

书记员：傅艺嘉