王连银与上海申海出租汽车有限公司、渤海财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

　　原告：王连银，男，1966年4月2日出生，汉族，户籍地江苏省兴化市。
　　委托诉讼代理人：季娴，上海富勤律师事务所律师。
　　被告：上海申海出租汽车有限公司，住所地上海市静安区。
　　法定代表人：鲜启国,董事长。
　　委托诉讼代理人：沈伟铭，男。
　　被告：渤海财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市闵行区。
　　负责人：朱勇，总经理。
　　委托诉讼代理人：顾海挺，男。
　　原告王连银与被告上海申海出租汽车有限公司(以下简称申海出租)、渤海财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称渤海保险)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王连银及其委托诉讼代理人季娴、被告申海出租的委托诉讼代理人沈伟铭、被告渤海保险的委托诉讼代理人顾海挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告王连银向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告渤海财产保险股份有限公司上海分公司在保险范围内承担医疗费42,644元、住院伙食补助费190元、营养费3,000元、护理费6,050元、误工费12,100元、残疾赔偿金125,192元、精神损害抚慰金5,000元(交强险内优先赔偿)、交通费500元、衣物损500元、车辆损失费400元、鉴定费2,600元；2.判令被告上海申海出租汽车有限公司承担律师费4,000元；3.本案诉讼费由被告上海申海出租汽车有限公司承担。事实和理由：2017年11月29日19时04分，被告申海出租的员工兰维华驾驶车牌号为沪GUXXXX的出租车在闵行区天山西路近申昆路路口，与骑电动车的原告相撞，导致原告受伤车辆受损。上海市公安局闵行交警支队出具交通事故认定书，认定兰维华负本起事故主要责任，原告负次要责任。事发时肇事车辆向被告渤海保险投保了交强险及商业三者险。事发后原告即被送医治疗，住院9.5天。原告伤情经鉴定构成XXX伤残，给予休息期150日、护理期75日、营养期75日。原告为维护自身合法权益，特起诉至法院。
　　被告渤海保险辩称，对事故发生经过及责任认定无异议，确认事故车辆在我司投保了交强险及100万元商业三者险含不计免赔。对原告主张的各项损失：医疗费金额42,644元无异议，需要扣除171元伙食费，另根据《渤海财产保险股份有限公司机动车综合商业险保险条款》第二十六条第六款，医疗费中还应扣除16,474.65元自费药；住院伙食补助费认可190元；营养费认可30元每天，护理费认可40元每天，期限均只认可一期；误工费认可2,420元每月计4个月；残疾赔偿金城镇标准需要核实派出所出具的证明后发表意见，伤残等级不予认可；精神损害抚慰金，按比例承担为4,000元；交通费没有票据，酌情认可200元；衣物损不认可；车辆损失费400元无异议；鉴定费、律师费不属于保险理赔范围。
　　被告申海出租辩称，原告所主张的律师费过高，认可3000元；对鉴定费无异议，其他意见同被告渤海保险。事发后为原告垫付现金10,000元、医药费904.18元以及被告申海出租车辆因本起事故造成的车损300元，均要求在本案中一并处理。
　　经审理查明，原告所述事故发生经过及责任认定均属实。驾驶员兰维华系被告申海出租员工，事发时系履行职务行为。原告治疗期间支出医疗费42,473元(已扣除伙食费171元)，因电动车受损花费维修费400元。原告伤情经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，构成XXX伤残，伤后可予休息120日、营养60日、护理60日。需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日、营养15日、护理15日。原告为此支出鉴定费2,600元。原告另为本案诉讼支出律师费4,000元。
　　事发后被告申海出租为原告垫付现金10,000元,医药费904.18元，另因车辆受损花费车辆维修费300元。
　　另查明，原告王连银户籍地兴化市昭阳街道长安社区水厂巷1号为非农户口。
　　又查明，车牌号为沪GUXXXX的机动车在被告渤海保险处投保了机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)和第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)，事故发生在保险期间内。其中，交强险死亡伤残赔偿限额110,000元、医疗费用赔偿限额10,000元、财产损失赔偿限额2,000元，商业三者险赔偿限额为100万元，且含不计免赔。《渤海财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……(六)超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；……”
　　上述事实，有当事人陈述、行驶证、驾驶证、道路交通事故认定书、病历本、医疗费发票、出院小结、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、律师费发票、户籍证明、收据、维修费发票等证据证明并均经庭审质证，本院予以确认。
　　本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起事故公安机关已认定被告申海出租员工兰维华承担事故主要责任，且事发时系兰维华履行职务行为，故原告的合理损失，由被告渤海保险在交强险限额内先行予以赔偿；超出交强险限额部分但属于商业三者险赔偿范围的损失，由被告渤海保险根据保险合同在商业三者险责任限额范围内按责承担，仍有不足的部分，由被告申海出租按责承担。
　　被告渤海保险有关医疗费中自费药部分根据商业险条款约定应当扣除的抗辩意见，本院认为，首先，该保险条款系被告渤海保险提供的格式条款，“超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用”的含义并不明确，并不能当然从中推断出被告渤海保险对医疗费中的自费药部分不予赔偿的结论。根据法律规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，合同条款存有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，应当作出有利于被保险人和受益人的解释。因此，在该争议条款含义不明确、存在争议的情况下，应当作出有利于被告申海出租的解释，即不应理解为被告渤海保险对医疗费中的自费药部分不予赔偿。其次，即使该条款可以被理解为被告渤海保险对医疗费中的自费药部分不予赔偿，该条款也属实质上的责任免除条款。根据法律规定，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，被告渤海保险对此应当负有证明责任，否则该项责任免除条款不产生效力。本案中，被告渤海保险并未举证证明保险公司已将保险合同中有关免除保险人责任的条款向投保人作出常人能够理解的解释说明，故该条款不发生责任免除的法律效力。综上所述，本院认为，医疗费中的自费药部分属商业三者险的赔偿范围，应由被告渤海保险赔偿。
　　被告申海出租在本次事故中为原告垫付的相关费用，产生的车辆维修费，请求在本案中一并处理的意见，符合法律规定，本院予以准许。
　　关于原告主张的各项损失：1.医疗费，系原告治疗产生的必要费用，根据原告实际支出的医疗费，扣除住院期间的伙食费171元，本院确定为42,473元；2.住院伙食补助费，原告住院共计9.5天，本院酌定为190元(20元/天×9.5天)；3.营养费，根据原告的伤情及鉴定意见确定的营养期，本院酌定为3,000元(40元/天×75天)；4.护理费，根据原告的伤情及鉴定意见确定的护理期，本院酌定为3,750元(50元/天×75天)；5.误工费，原告主张金额尚属合理，本院予以确认；6.残疾赔偿金，适用上海市城镇居民标准计算，本院确定为125,192元；7.精神损害抚慰金，原告因事故构成伤残，故其主张的精神抚慰金本院予以支持，赔偿数额参照伤残等级酌定为5,000元。原告关于精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付的请求，本院予以准许；8.交通费，根据原告的就诊次数，本院酌定为300元；9.衣物损，根据事故发生经过及原告的伤情，本院酌定500元；10.车辆损失，根据车辆维修费发票，本院确定为400元；11.鉴定费，系为查明和确定保险事故的保险标的损失程度所支付的必要、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应当由被告渤海保险承担；12.律师费，系原告寻求法律救济途径解决本纠纷的支出，根据律师行业收费标准及本案案情，本院酌定为4,000元。
　　综上，本起事故造成原告的损失有：医疗费42,473元、住院伙食补助费190元、营养费3,000元、护理费3,750元、误工费12,100元、残疾赔偿金125,192元、精神损害抚慰金5,000元、交通费300元、衣物损500元、车辆损失400元、鉴定费2,600元、律师费4,000元。上述损失，由被告渤海保险在交强险限额内应赔偿原告计120,900元；超出交强险限额但属于商业三者险保险范围的74,605元，由被告渤海保险按照80%比例赔偿59,684元。不属于保险理赔范围的律师费4,000元，由被告上海申海出租汽车有限公司赔偿3,200元。被告申海出租因本起事故支出车辆维修费300元，应由原告按责承担60元，且被告申海出租已为原告垫付10,904.18元，故原告应返还被告申海出租7,644.18元，该款由被告渤海保险在商业三者险范围内直接支付被告申海出租。故被告渤海保险应在商业三者险限额内实际赔偿原告52,039.82元并返还被告申海出租7,644.18元。
　　据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决如下：
　　一、被告渤海财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告王连银120,900元，在第三者责任商业保险限额内赔偿原告王连银52,039.82元，共计172,939.82元；
　　二、被告渤海财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险限额内支付被告上海申海出租汽车有限公司7,644.18元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费减半收取计2,040.41元，由原告王连银负担408.08元，被告上海申海出租汽车有限公司负担1,632.33元。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：王  蓓

书记员：董伶俐