王银、黄骅市东达运输有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：王银，男，1967年5月26日出生，汉族，司机，初中文化，住天津市大港区。
委托诉讼代理人：刘玉俊，男，1964年5月5日出生，汉族，大学文化，住天津市大港区，系天津市滨海新区美心达物业有限公司推荐。
被上诉人（原审被告）：黄骅市东达运输有限公司，住所地黄骅市平安大街财达证券南。
法定代表人：万忠东，该公司经理。
委托诉讼代理人：乜东坡，天津正阳律师事务所律师。

上诉人王银因与被上诉人黄骅市东达运输有限公司（以下简称东达公司）雇佣合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王银上诉请求：请求二审法院对王银在一审中没有得到支持的部分误工费13543元，伤残赔偿金13124元，精神抚慰金1000元，被抚养人生活费1936.25元，共计29603.25元给予支持。诉讼费用由东达公司承担。事实和理由：2015滨港民初字第234号民事判决（以下简称第234号民事判决）赔偿标准适用的是天津市标准，但本案适用的是河北省标准，缺乏公平公正。王银于2013年10月21日开始在天津市居住（有居住证明），已在天津居住五年，一审法院称王银未提供证据，缺乏公正。
东达公司答辩称，一审法院按照河北省标准赔偿王银的伤残赔偿金和被抚养人生活费、精神抚慰金符合法律规定，法律明确规定按受诉法院所在地标准赔偿定，王银按照天津市交通运输业的标准主张上述赔偿不符合事实，也不符合法律规定，王银主张按照第234号面试判决中认定的行业标准赔偿不符合法律规定，也不符合事实。东达公司在滨海新区人民法院起诉的是保险合同纠纷，与本案无关。
王银向一审法院起诉请求：1、判令东达公司赔偿王银提供劳务时受伤害的医药费210元、住院伙食补贴费3600元、误工费34238.2元、护理费9417.64元、残疾赔偿金74220元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费14172.5元、营养费1800元、交通费2000元、鉴定费1900元，共计147958.34元；2、诉讼费由东达公司承担。
一审法院认定事实：王银系东达公司雇佣司机，于2014年7月9日正式到东达公司处工作，东达公司称月工资4000元，但未提供证据。经与王银电话核实，王银认可月工资为4000元。王银入职后，双方未签订书面劳动合同，东达公司也未为王银投保各项社会保险及工伤保险。2014年9月18日7时30分，王银驾驶东达公司车辆冀90**冀GD**挂号车在G18荣乌高速公路613200M处发生交通事故。该事故经滨州市公安局高速公路交通警察支队一大队认定，王银负事故全部责任。发生事故时天气为大零。王银称当时因天气大零，曾向东达公司请求停止上路，但东达公司以客户紧急需要为由强行让王银发车送货，导致事故发生，故王银不应承担责任。东达公司对此予以否认，东达公司认为在事故中王银负全部责任，王银损失应由其本人承担。在事故发生后，东达公司未按照法律规定向人力资源和社会保障部门申请工伤认定。王银于2015年9月15日向沧州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因提交资料不全，未予以认定。事故发生后，东达公司向天津市滨海新区人民法院起诉中国平安财产保险股份有限公司天津分公司保险合同纠纷一案，要求中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在车上人员责任险限额内（100000元）赔偿东达公司车上人员王银各项损失41569.6元，2015年3月16日天津市滨海新区人民法院作出（2015）滨港民初字第234号民事判决书，认定王银因本次交通事故受伤就医94天，住院36天，休假58天，住院伙食补助费3600元（100元天X36天），王银作为危险道路货物运输驾驶员，其误工费参照交通运输行业标准计算为21963.1元（85285元年÷365天X94天），护理费参照居民服务业标准计算为2816.64元（28559元年÷365天X36天），交通费认定200元。王银与韩庆林医疗费、护理费、交通费、误工费、住院伙食补助费共计50035.74元，扣除交强险无责限额12000元，余款由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司保险合同在车上人员责任险限额内赔偿东达公司38035.74元，该款由东达公司领取。王银曾于2015年向山东省滨州市滨城区人民法院以机动车交通事故责任纠纷起诉东达公司及中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，王银于2016年5月31日向该院撤回起诉。在诉讼过程中，向滨城区法院申请伤残及误工期限、护理人数进行鉴定。经滨城区人民法院依据司法程序委托山东鲁中司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，王银之伤构成十级伤残，其误工时间为135日、住院期间二人护理，出院后一人护理。王银支付鉴定费1900元。东达公司在王银住院期间支付全部医疗费12989.86元、住院伙食补助费500元，支付护工工资8100元。综合王银、东达公司诉辩意见及庭审意见，一审法院确认王银的损失为1、医疗费210.8元（依据收费票据认定）；2、住院伙食补助费3600元（参照沧州市公职人员出差补助标准100元天X36天，依据滨海新区法院（2015）滨港民初字第234号民事判决书认定）；3、误工费18000元（依据王银工资标准4000元月，依据鉴定结论，误工期限为135天计算）；4、伤残赔偿金61096元（按照河北省城镇居民人均可支配收入30548元年计算，30548元年x20年X10%计算，依据司法鉴定结论、户口页认定）；5、精神抚慰金4000元（参考王银的伤残等级及其过错，一审法院酌定）；6、被扶养人生活费5150元（被扶养人为王银之父王国增，1930年12月1日出生，按照河北城镇居民人均年生活消费支出20600元计算5年，由二人扶养，参照伤残系数，依据街道办事处家庭关系证明、户口页认定）；7、交通费200元（依据（2015）滨港民初字第234号民事判决书认定）；8、鉴定费1900元（依据票据认定）；9、护理费8100元（依据东达公司提供的支付护工费用票据认定）。
一审法院认为：王银是具有劳动能力的劳动者，东达公司是在工商管理部门登记注册的法人机构，双方符合劳动法关系中主体资格，王银到东达公司处工作，双方形成劳动关系。在王银为东达公司提供劳动过程中发生人身损害的，应适用劳动法的相关规定。但东达公司未为王银缴纳工伤保险，且在事故发生后未进行工伤认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，东达公司虽主张按照劳动争议中工伤保险待遇赔偿，但无工伤认定书来予以佐证，且未为王银投保工伤保险。因此，本案不适用工伤保险待遇处理。现王银主张按照雇佣关系主张在从事雇佣活动中遭受人身损害来主张雇主赔偿，不违反法律规定，一审法院予以支持。王银不能提供需增加营养的依据，对营养费不予支持。王银主张出院后的护理费无依据，一审法院不予支持。虽王银在交通事故中负全部责任，但王银系为了东达公司的利益而从事活动，东达公司作为受益者应为赔偿责任主体，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中发生损害的，应由雇主承担赔偿责任，但雇员存在重大过失或过错的，应减轻雇主责任。王银本身在事故中未尽到安全注意义务，虽是大雾天气，但并非是发生交通事故的必然因素，大雾只是作为行车过程中的不安全因素，在这种天气下，王银更应增加注意力，防止事故的发生，但王银未尽到注意义务，导致发生事故，对事故的发生具有重大过失，因此本案中王银应对自身损失承担30%的责任，东达公司作为雇主应承担70%的赔偿责任。王银按照天津市道路交通事故人身损害赔偿标准主张伤残赔偿金及被扶养人生活费但未提供王银在天津市年以上的证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，上述标准按照受诉地法院上一年度标准计算。综上，王银损失包括东达公司为其垫付医疗费、护理费共计115246.66元由东达公司依责70%赔偿给王银80672.66元，东达公司已垫付医疗费12989.86元、住院伙食补助费500元、护理费8100元应予以扣除后，另支付59082.8元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、黄骅市东达运输有限公司赔付王银各项损失59082.8元；二、驳回王银的其他诉讼请求。上述赔偿款项限本判决生效之日起五日内汇至指定账户，开户行：工商银行黄骏支行，户名：黄骅市人民法院，账号：04×××43。
本院二审期间，王银提交天津市公安局大港分局板厂路派出所的暂住证，暂住证记载发证日期为2013年10月21日，证明王银已在天津市年，应按天津市标准予以赔偿。东达公司称暂住证并非新证据，其不予质证。
另查明：王银的伤残赔偿金、误工费按照天津市赔偿标准计算。其中，王银误工费参照天津市交通运输业的损害赔偿标准85285元年，依据山东鲁中司法鉴定所鉴定的误工时间135天，计算为31543元（885285÷365×135=31543元）。王银伤残赔偿金按照天津市城市居民人均可支配收入32658元年，依据山东鲁中司法鉴定所鉴定的王银残疾程度系十级伤残，计算为65316元（32658×20×10%=65316元）。即王银总计的损失为：医疗费210.8元，住院伙食补助费3600元，误工费31543元，伤残赔偿金65316元，精神抚慰金4000元，被扶养人生活费5150元，交通费200元，鉴定费1900元，护理费8100元，加上东达公司为其垫付的医疗费12989.86元，以上总计133009.66元。东达公司依责70%赔偿给王银93106.76元，扣除东达公司已垫付的12989.86元，住院伙食补助费500元，护理费8100元，东达公司尚应支付王银71516.9元。
二审经审理查明的其他事实，与一审法院查明事实一致。

本院认为，第234号民事判决书，虽然系东达公司起诉中国平安财产保险股份有限公司天津分公司的保险合同纠纷案件，但保险公司赔偿东达公司的损失中包括王银因交通事故受伤造成的损失，该民事判决书中对王银的误工费、护理费均是是按照天津市的损害赔偿标准计算；二审审理中，结合王银提交的暂住证，能证明王银事故前已在天津市年以上的事实。故王银的伤残赔偿金、误工费应按照天津市赔偿标准计算。一审法院按照河北省赔偿标准计算王银的误工费、伤残赔偿金不当，应予纠正。王银未提交被扶养人王国增在天津市的居住证明，一审法院依据王国增的户口登记信息，按受诉法院所在地的标准计算其被扶养人生活费，并无不当。一审法院根据王银在事故中的责任，其受损伤的程度，酌定东达公司给付王银4000元的精神抚慰金，合乎情理。
综上所述，王银的上诉请求成立，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初3205号民事判决；
二、黄骅市东达运输有限公司赔付王银各项损失71516.9元；
三、驳回王银的其他诉讼请求。
上述给付事项于本判决生效之日起十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1630元，由王银承担780元，黄骅市东达运输有限公司承担850元。二审案件受理费540元，由王银承担314元，黄骅市东达运输有限公司承担226元。
本判决为终审判决。

审判长 范秉华
审判员 郭亚宁
审判员 毕文娟

书记员： 苗园园