田祥明与上海旭博建筑装饰工程有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：田祥明，男，1966年12月14日出生，汉族，户籍地新疆温宿县青年农场伯其阿塔村XXX号。
　　委托诉讼代理人：李晓瑞，上海申创律师事务所律师。
　　被告：上海旭博建筑装饰工程有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：马东林，总经理。
　　委托诉讼代理人：李源清，上海赢火虫律师事务所律师。
　　原告田祥明与被告上海旭博建筑装饰工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年4月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田祥明的委托诉讼代理人李晓瑞、被告上海旭博建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人李源清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　田祥明向本院提出诉讼请求：确认原、被告于2017年11月25日至2019年1月30日期间存在劳动关系。事实和理由：原告于2017年11月25日经汪某某介绍至被告处工作，工作内容为在被告承包的上海新华成城资产管理有限公司(以下简称新华成城公司)的新华红星国际广场项目部从事脚手架搭设。2018年2月4日上午10时许，原告在工作时摔倒受伤，并在同事唐某、黄某帮助下被送至上海市第九人民医院治疗。原告多次请求被告进行工伤认定、缴纳社会保险费及赔偿损失，均被拒绝。后原告就确认劳动关系事宜申请仲裁，现不服仲裁裁决而提起诉讼。
　　上海旭博建筑装饰工程有限公司辩称，其自新华成城公司承包了红星项目部中几栋楼的幕墙安装工程。后其将工程转包给了上海江伟建筑装饰有限公司(以下简称为江伟公司)。江伟公司又与上海扬哥建筑工程有限公司(以下简称扬哥公司)签订脚手架工程合同，将所转包工程中的脚手架工程包给了扬哥公司。被告只是因为具备资质而出面承包合同并与发包方结算工程款项，被告对工地不进行管理，负责管理工地的是江伟公司的员工肖龙。工地工程款被告均已付给了江伟公司。包括原告在内的脚手架工人均系由扬哥公司的汪某某招聘并发放工资的。2017年2月4日原告在工地上受伤之后，被告才知道有原告的存在。被告认为原告或者是与扬哥公司之间存在劳动关系，或者是由汪某某个人雇佣的，但无论哪种情况，原告都与被告无任何关系。其不同意原告诉请。
　　本院经审理认定事实如下：2018年2月4日，原告在新华红星国际广场工地自高处坠落，并被送入上海市第六人民医院治疗。后上海市闵行区安全生产监督管理局就此生产安全事故进行调查并对相关人员制作了询问笔录。其中同年3月20日被告公司工程部经理肖龙在接受询问时称，被告分包了新华红星国际广场的幕墙工程，并与扬哥公司于2017年12月20日签订了脚手架搭建工程合同；该业务系许汝森找到汪某某的，活是于2017年10月底开始施工的。同日许汝森在接受询问时称，其于2016年至被告处工作，任新华红星广场项目部的现场负责人。该项目总包单位为中建三局，被告分包了其中的幕墙工程。汪某某系其于2017年12月20日找来负责搭建脚手架的，施工也是于此时开始的。被告与汪某某所在的扬哥公司签订过合同。之前双方还签过一个合同，对方名称不是扬哥公司，但因前一家公司开不出发票，就换了扬哥公司来签；2018年2月4日，有一名汪某某找来的员工在该项目上受伤。同年5月17日，肖龙在再次接受安监部门询问时称，被告将系争工程脚手架项目发包给了扬哥公司，实际施工于2017年11月开始，开工后在谈费用及办理手续，故合同于同年12月才签，是汪某某带着扬哥公司的公章及营业执照复印件等来签的；汪某某原来就在涉争工地上帮中建三局搭脚手架，其不知道那时汪是哪家公司的，这次系争项目需要搭脚手架，许汝林就找到了汪某某。汪某某任施工负责人，除汪之外扬哥公司未派其他人进行管理。同年5月21日，安监部门对扬哥公司总经理杨仕益进行了询问，杨称，其应汪某某的要求于2018年2月5日在某加油站与被告签订了脚手架工程合同，目的是帮汪从扬哥公司账上走工程款，其自被告处收到工程款后就转给了汪某某。同年5月23日，许汝森在接受安监部门询问时称，被告于2017年11月将涉争脚手架工程包给了汪某某，当时不知道汪是哪家公司的，双方于同年11月签过一份合同。2018年1月时要结算工钱了，但汪某某开不了开票，被告不能付款，汪遂去找了扬哥公司重新签订了合同，签订时间是在2018年1月。同年5月23日，汪某某在接受安监部门询问时称，其于2017年12月以个人名义与被告签过施工合同，但后因被告说其个人无法走账，要与单位签合同才行，其遂找扬哥公司于2018年2月5日在重新签的合同上盖了章并交给了被告，新合同上应被告要求将落款时间写成了2017年12月20日。2018年6月29日，上海市闵行区安全生产监督管理局出具闵安监事故报[2018]1121号《上海旭博建筑装饰工程有限公司“18.2.4”高处坠落重伤事故调查报告》，内载，“……六、事故防范和整改措施：(一)上海旭博建筑工程有限公司和上海扬哥建筑工程有限公司要认真吸取事故教训，严格落实企业安全生产主体责任，加强施工现场的安全管理，落实安全防护设施，发现事故隐患要及时报告、及时消除。(二)上海旭博建筑装饰工程有限公司和上海扬哥建筑工程有限公司要按照《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国建筑法》等法律规定，严禁将施工项目发包给不具备安全生产条件和相应资质的单位及个人；……”
　　2019年1月30日，原告就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审中，原告陈述，其经汪某某介绍至被告处从事脚手架搭设工作，双方未签订劳动合同。每月由汪某某发放其1,000元至2,000元的生活费，年底再结账。其全年无休，有事则向汪某某请假。2018年2月其受伤后由汪某某支付了医药费200,000元，被告则支付了其医药费50,000元。原告称，汪某某实际为包工头，借用了上海郯屹建筑劳务有限公司(以下简称郯屹公司)的身份承包工程。被告将涉争工程承包给无资质的汪某某，而原告在涉争工地上受伤，故原、被告间存在事实劳动关系。被告则称，其系将工程包给了扬哥公司，汪某某系扬哥公司员工。原告受伤后，汪某某称没有钱，通过新华成城公司协调沟通后，被告为原告垫付了50,000元医疗费。该会于2019年3月5日作出闵劳人仲(2019)办字第918号裁决，对原告的仲裁请求不予支持。原告不服该裁决而诉至本院。
　　庭审中，原告陈述，其与汪某某之前因一起在工地干活而相识。后汪某某找到原告，称新华红星国际广场项目需要搭建脚手架，邀原告一同至该处做脚手架工人，双方口头约定原告按日计薪，日薪180元，平时支取生活费，剩余费用年底一次性结算。2017年11月25日原告正式上班。原告主要是做小工，平时工作由被告处的工地安全员唐永梅安排。汪某某常驻工地，原告在职期间领取过几次生活费，系由汪某某以现金方式发放。2018年2月4日原告摔伤后，被告公司安全员唐永梅及原告工友黄占一将其送至医院救治，此后原告未再至工地上班。原告就工伤事宜与被告公司进行了沟通，但被告在垫付了50,000元医药费后，不再支付其他费用。被告将涉争工地的脚手架工程包给汪某某个人，并让汪某某分别以扬哥公司及郯屹公司的名义签订脚手架工程合同，而该两份合同均系为了达到通过扬哥公司等账户走账的目的于原告受伤后补签，并未实际履行。被告将承接工程转包给不具备资质的汪某某，属违法转包，故被告应当承担用人单位责任。为证明其主张，原告提交建设工程承发包安全管理协议、被告分别与扬哥公司及郯屹公司签订的脚手架工程合同、出院小结、银行交易明细等一组证据。被告对上述证据真实性均不持异议，但称，被告系出于人道主义而为原告垫付了医疗费，其不认可原告的举证目的。
　　庭审中，被告称，由于人工费及材料费的税率不同，为了避税，被告才分别与汪某某找来的扬哥公司及郯屹公司各签订了一份合同。其实际履行的系与扬哥公司的合同，工程款均已付至了扬哥公司账上，工程费用已结算完毕。为证明其主张，被告提交了其分别与扬哥公司及郯屹公司签订的合同、扬哥公司及郯屹公司的企业信用信息报告、被告向扬哥公司付款的银行转款电子回单及扬哥公司开具的发票、扬哥公司出具的结算单、汪某某出具的声明、收条、借条及支款凭单等一组证据。原告称对扬哥公司开具的发票真实性不清楚，对其余证据真实性不持异议，但不认可被告举证目的，认为被告将系争脚手架工程包给了汪某某个人而非扬哥公司。
　　庭审中，原告申请证人汪某某出庭作证。汪某某陈述，其与原告早就相识。2017年11月，其接到被告公司许汝森的电话，称有一个脚手架的活需要在一个月内完成，其遂找了原告等人来涉争工地上做活，其与原告约定日薪180元，该薪资系其根据行情决定的。原告大约是在2017年11月下旬来的，具体时间其记不清了。除原告外，其还找了十几个人来干活。同年11月其以个人名义与被告签过一份脚手架合同，该合同在被告处。平时由其及手下的黄占一安排原告等员工的工作，待被告将钱款付给其之后，其再将钱付给原告等人。其平时每月以现金签收方式发放原告2,000元左右生活费。2018年2月时原告受伤，现场安全员和黄占一将原告送到了医院。其筹了20多万元用于支付原告的医药费，被告则未经过其直接给了原告5万元。之前其是直接自被告处拿钱的，2018年2月原告受伤之后，因为走账拿钱需通过公司账户，其找了扬哥公司及郯屹公司，并在两天之内先后以该两家公司的名义与被告签过两份合同。签两份合同是被告要求的。其虽以郯屹公司名义与被告签过合同，但并未通过郯屹公司走账，被告是通过扬哥公司的账号给其打款的。后原告又称，其于2017年12月20日以扬哥公司名义与被告签了合同，以郯屹公司名义与被告签合同是在2018年1月。在向其出示被告分别与扬哥公司及郯屹公司签订的合同之后，证人汪某某对该两份合同的真实性均无异议，并称合同的落款时间与其签合同的时间相符。在向其出示2018年5月23日安监局对其所做的询问笔录后，汪某某又称，其确曾于2017年12月20日以扬哥公司名义与被告签过一份合同，2018年2月5日即原告受伤以后，被告告知其合同中有一个条款需修改，故其对合同条款进行了修改，但具体改了什么条款记不起来了。后汪某某又称，2017年12月20日时其系以自己的个人名义与被告签的合同，原告受伤后被告称个人签的合同不好走账，遂于2018年2月5日将合同中的乙方改成了扬哥公司，并加盖公章。原告对证人证言真实性不持异议，认为可证明被告将工程违法转包给汪某某个人。被告则对证人证言不认可，认为汪某某的证言前后反复，其证言无证明力。
　　以上事实，由仲裁裁决书、安全管理协议、脚手架工程合同、出院小结、银行交易明细等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
　　本院认为，本案原、被告争议焦点在于，建筑企业非法将工程发包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人对外招用劳动者，建筑企业与劳动者之间是否存在劳动关系。对此，本院认为，原告自认，其系由汪某某个人招用至系争工地从事脚手架搭建工作，由汪某某对其进行管理并发放工资。即原告系由汪某某直接招用，原告并不受被告的管理及指挥，也不存在身份上的从属及依附关系，不能认定为被告与原告之间存在劳动关系。原告要求确认与被告之间存在劳动关系的诉请缺乏法律依据，本院对此难予支持。
　　据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决如下：
　　驳回原告田祥明的诉讼请求。
　　案件受理费减半收取计5元，由原告田祥明负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：王  纳

书记员：赵文卓