盘某晨宇能源有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司与时东、张某某等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（一审被告）：盘某晨宇能源有限公司（原盘某辽河油田大业实业有限公司），住所地，辽宁省盘某市兴隆台渤海街。���定代表人：张文彬，职务，总经理。委托诉讼代理人：潘永斌，该公司职员。委托诉讼代理人：张作魁，内蒙古义翔律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司，住所地，辽宁省盘某市双台子区育红路148号。负责人：陈胜军，职务，总经理。委托诉讼代理人：于祥坤，内蒙古理想律师事务所律。被上诉人（一审原告）：时东，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，计生服务站员工，现住河南省太康县。委托诉讼代理人：刘宇轩，北京智深律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，教师，现住河南省太康县。委托诉讼代理人：刘宇轩，北京智深律师事务所律师。委托诉讼代理人：时东，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，计生服务站员工，现住河南省太康县。系被上诉人张某某的丈夫。被上诉人（一审被告）：ＸＸ，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，司机，现住辽宁省鞍山市。上诉人盘某晨宇能源有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司因与被上诉人时东、张某某、ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东民初子第514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盘某晨宇能源有限公司的委托诉讼代理人潘永斌、张作魁、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司的委托诉讼代理人于祥坤、被上诉人时东及其委托诉讼代理人刘宇轩、被上诉人张某某的委托诉讼代理人时东、刘宇轩到庭参加诉讼。被上诉人ＸＸ经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盘某晨宇能源有限公司上诉请求：撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东民初字第514号民事判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费依法分担。事实与理由：一、一审审理程序违法，应当发回重审。1、本案中涉及二被上诉人时东、张某某的司法鉴定程序违法，二被上诉人共计通过法院委托做了五个司法鉴定，但一审法院均未通知上诉人参与选定鉴定机构的诉讼活动，且被上诉人张某某的精神障碍7级伤残鉴定是在2017年3月10日作出，该鉴定适用失效的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定错误。上诉人对于二被上诉人时东、张某某的司法鉴定意见有异议，并要求重新鉴定；2、本案审理程序违法，本案于2015年8月24日立案受理，于2017年8月15日作出一审判决，历时2年，而简易程序的审理期限为3个月；3、上诉人未收到2017年5月9日开庭的任何通知，导致上诉人没能参与诉讼。我们仅接到6月28日开庭的通知。二、因鉴定程序违法及适用标准有误，导致一审判决赔偿数额过高。另外在交通事故发生后，肇事司机ＸＸ于2015年7月23日代为支付给二被上诉人时东、张某某医疗费20000元整，此款应在判决数额内予以扣除。上诉人中国人寿财产保险股份有限��司盘某市中心支公司上诉请求：撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东民初字第514号民事判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人ＸＸ没有特种车辆的驾驶资质的情况下，上诉人应该免责。一审法院没有调查核实被上诉人ＸＸ是否有特种车辆的驾驶资质的情况下，判决上诉人承担责任属于事实调查不清；二、被上诉人ＸＸ所驾驶的车辆超载，上诉人享有10%的免赔率；三、精神抚慰金、鉴定费及诉讼费不属于上诉人的承保范围；四、部分赔偿项目计算有误，没有事实及法律依据。1、被上诉人时东、张某某的护理费超出内蒙古公布的标准，不应支持；2、被上诉人张某某的伤残赔偿指数应为45%而非50%；3、住宿费非法定赔偿项目及我公司的承保范围；4、没有证据证明李翠兰为被上诉人张某某的���抚养人。被上诉人时东、张某某共同答辩称，一、针对盘某晨宇能源有限公司的上诉意见：1、司法鉴定程序合法，且精神鉴定不存在日期上的错误，交通事故案发在2015年7月16日，该鉴定的受理日期及鉴定日期为2016年11月1日，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准并无不当；2、本案适用简易程序合法；3、ＸＸ是否给付医疗费20000元，应由ＸＸ主张。二、针对中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司的上诉意见：1、调查被上诉人ＸＸ是否有特种车辆的驾驶资格义务不在法院，而在中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司；2、对于本案是否应当适用相关保险条款的免责规定，举证和主张权利的义务在上诉人，上诉人未举证，也未主张权利，视为对其权利的放弃；3、对于护理费法院判决是有票据的依票据，���有票据的依内蒙古自治区标准并无不当，另住宿费属法定赔偿项目，且法院判决也没有明确住宿费在保险赔偿范围。一审原告时东、张某某向一审法院起诉请求：1、要求被告中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司在保险责任范围内承担赔偿医疗费414288.96元，二次手术费30000元，误工费71844元、定残前护理费98093.82元、住宿费11284元,住院伙食补助费25900元、营养费25900元、交通费20000元、伤残赔偿金593550元、残疾者生活费409329元、残疾辅助器具费1050元、被扶养人生活费53835.08元、鉴定费用8560.50元、精神损害抚慰金50000元、财产损失3000元、通讯费、文印费500元。要求赔偿时东医疗费47418.29元、二次手术费10000元、误工费31218.90元、护理费6806.30元、住宿费6000元、住院伙食补助费3600元、营养费9000元、交通费3000元、伤残赔偿金131900元、残疾者生活费131900元、被扶养人生活费27292.80元、鉴定费用7383元、精神损害抚慰金10000元、财产损失51500元、通讯费、复印费、文印费500元。2、被告ＸＸ、盘某晨宇能源有限公司对上述费用承担连带责任。3、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实:2015年7月16日13时35分，由被告盘某晨宇能源有限公司的工作人员ＸＸ驾驶的×××号黄海牌重型罐式货车行驶至S101省道809KM+800M处，因为超载、超速、逆向行驶与原告张某某驾驶的”×××”牌号轻型普通货车相撞，造成×××号长城牌轻型普通货车驾驶人张某某及乘车人时东不同程度受伤，及双方机动车损坏的事实。经东乌旗公安局交通警察大队于2015年7月16日出具交通事故认定责任书，认定被告ＸＸ过错严重，承担该起事故的全部责任，原告张某某无过���、无责任，乘车人时东，无过错、无责任。原告时东的伤情经东乌旗医院诊断为：”左侧尺桡骨骨折”、后转院到锡林郭勒盟医院进行住院治疗4天，并且被诊断为：”左桡骨远端开放性骨折”，后又于2015年7月21日转院到中国人民解放军北京军区总医院住院治疗31天，并且在诊断证明中医生意见中，明确住院期间陪护一人。原告时东因本次交通事故造成的损失有：医疗费：43991.89元，二次手术费：10000元、护理费：41405元÷365天×5天＋5580元﹦6147.19元、住宿费：422.00元、住院伙食补助费100元×36天﹦3600元、残疾赔偿金：30594元×20年×10%﹦61188元、精神损害抚慰金：3000元、车辆损失：48500元、鉴定费：7383元，以上费用共计184232.08元。原告时东的伤势经呼和浩特市第一医院司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定为：”1、时东左桡骨远端骨折钢板内固定术后，左上肢功能丧失12.37%，评定为Ⅹ级伤残，2、二次手术费用10000元，3、误工90-180日、营养60-90日、护理30-60日。”原告时东的长城牌×××车经内蒙古自治区锡林郭勒盟大瑞二手车鉴定评估有限责任公司评定为：”该车此次交通事故的损失为48500元。”原告张某某的伤情经东乌旗医院诊断为：”1、失血性休克、2、颅脑外伤、3、左侧股骨骨折、4、双侧锁骨骨折、5、骨盆骨折”。后转院到锡林郭勒盟医院进行住院治疗4天，并且被诊断为：”1、急性闭合性颅脑损伤2、脑挫裂伤（左额叶、右颞叶）3、珠网膜下腔出血4、硬膜下积液（左额部）5、面部挫裂伤（额部、上唇）6、肺挫伤7、胸腔积液8、肋骨骨折（左侧第1、2、5、6、7、8、9）9、右侧桡��骨远端骨折10、右侧股骨颈骨折11、左侧胫骨近端、远端骨折12、左侧腓骨远端骨折13、左侧踝关节骨折14、周身软组织挫伤”。后又于2015年7月21日转院到中国人民解放军北京军区总医院住院治疗，被医院诊断为：”1、左胫骨远端粉碎性骨折2、左胫骨平台开放性骨折3、右股骨颈骨折4、右桡骨远端粉碎性骨折5、颅骨骨折伴珠网膜下腔出血6、唇部裂伤清创缝合术后7、左侧5、6、7肋骨骨折8、左髌骨骨折9、右尺骨茎突骨折10、左手第二门齿断裂。”并且在医生意见中明确：”需加强营养、功能锻炼、全休半年、住院期间陪护两人、出院后陪护一人，根据骨折愈合情况决定内固定物取出时机，取钢板等二次手术费用约3万元，如出现右侧人工关节术后功能异常需行翻修手术、预估费用约10万元；4、左上第二门齿断裂，面部整容、器官功能等部位尚需后续治疗，5、出院后根据情况可能需要继续住院治疗、如不适随时就诊。”原告张某某又于2015年12月23日又经河南省太康县人民医院诊断为：血管性痴呆、颅脑外伤恢复期、左胫腓骨骨折术后、右侧尺骨骨折术后、右侧股骨头置换术后、右侧桡骨骨折术后，并且住院治疗一直到2016年4月1日出院。原告张某某因为此次交通事故造成的损失有：医疗费:414289.41元、二次手术费：30000元、定残前护理费：41405元÷365天×5天+47160元（2015年7月21日至11月20日）＋41405元÷365天×10天＋41405元÷365天×182.5天﹦69564.07元、住宿费：10300元、住院伙食补助费：100元×（5天＋133天＋100天）﹦23800元、营养费：100元×（5天＋133天＋121天）﹦25900元、交通费：14200元、伤残赔偿金：30594元×100%×20年×（40%＋10%）﹦305940元，残疾辅助器具费1050元、被扶养人生活费：10637元×5年÷4人×（40%＋10%）﹦6648.13元、鉴定费用8560.50元、精神损害抚慰金：15000元。以上费用合计925252.11元。原告张某某的伤势经呼和浩特市第一医院司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定为：”张某某右人工髋关节置换术后，右髋关节活动受限、目前右下肢活动功能丧失51.42%，评定为Ⅷ级伤残；2、右颞叶脑挫伤后脑软化，评定为Ⅹ级伤残；3、左胫骨上段、左内外踝骨折内固定术后，左膝、踝关节活动受限、目前左下肢活动功能累计丧失16.61%，评定为Ⅹ级伤残；4、依据本标准3.6条、附录B及内蒙古交警总队2003-44号文件有关规定计算，张某某伤残综合赔偿指数为40%；5、二次手术费约3万元；6、三期综合时间：误工180-365日、护理90-150日、营养90-180日。7、家属所述强哭、畏生、少语等精神症状，建议前往专科鉴定机构进行鉴定。”后经赤峰市安定医院司法鉴定所法医精神病鉴定意见书鉴定为：”被鉴定人张某某诊断为脑外伤所致精神障碍，脑挫裂伤后综合证，轻度智力障碍。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，符合该标准中4.7.1（a）轻度智力缺损（智商70以下）或精神障碍，日常生活有关的活动能力严重受限的条款，评定为七级伤残。””被告鉴定人张某某的精神损伤症状由交通意外伤害直接造成，评定为因果关系。”另查明，被告ＸＸ所驾驶的×××牌号重型罐式货车在中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险，其中交强险的保险限额为122000元，商业三者险的责任限额为500000元，且交通事故发生在保险期限内。还查明，原告时东在事故发生前系河南省太康县老冢镇计划生育办公室职工，原告张某某系河南省太康县老冢镇教师，原告时东与张某某系夫妻关系，原告时东和张某某有一子一女，儿子名叫时兆楷，xxxx年xx月xx日出生，系河南工业大学2013级在校学生，女儿名叫时雨杉，xxxx年xx月xx日出生，系河南大学2013级学生，原告张某某母亲李翠兰（xxxx年xx月xx日出生）系河南省太康县老冢镇干张行政村村民，育有子女四人。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由有过错的一方按照过错比例承担赔偿责任��被告ＸＸ在本次事故发生时系盘某晨宇能源有限公司员工，其在执行工作任务过程中造成原告伤害的，应当由被告盘某晨宇能源有限公司承担。被告盘某晨宇能源有限公司所有的×××牌号重型罐式货车在被告中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司投保了交强险和商业三者险，被告中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司应当在交强险内赔偿原告时东、张某某医疗费、残疾赔偿金及车辆损失等共计122000元,剩余987484.19元，由中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司在商业三者险内赔付500000元，剩余487484.19元，由被告盘某晨宇能源有限公司承担。对于原告张某某主张的残疾赔偿金，根据《内蒙古多等级的伤残赔偿标准》第四条第二项规定：有三处或者三处以上伤残者，其伤残赔偿附加指数一律按照10%计算。原告张某某的伤势被评定为一处七级伤残、一处八级伤残、两处十级伤残，故原告的残疾赔偿金的赔偿指数为50%。因二原告分别系河南省太康县老冢镇计划生育办公室职工和河南省太康县老冢镇教师，都有稳定工作，并未向法庭提交证据予以证实其因为本次交通事故而减少收入，因此，对于原告时东、张某某主张的误工费，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：”护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”原告时东并未向法庭提交丧失生活自理能力的证据，因此，对于其所主张的护理费期限，应当以其住院时间确定为宜。对于原告张某某主张的定残前护理费，因在中国人民解放军北京军区总医院的诊断证明的医生意见中，明确原告张某某出院后需要全休半年，出院后陪护一人，因此原告张某某的护理期间为以东乌旗医院和锡盟医院的住院天数（36天）与中国人民解放军北京军区总医院住院天数（133天）以及出院后的半年（182.5天）计算护理期限为宜。对于原告主张的残疾者护理费662480.00元，因原告当庭表示不在本案中主张，故该院不予处理。原告时东主张的住宿费6000元，该院仅支持其向法庭出示的票据金额计422元。张某某主张的住宿费，结合原告的伤情、住院时间以及住宿账单，该院酌情确定为10300元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。”而原告时东的诊断书及住院病例并未有要求加强营养���意见，因此，对于时东所主张的营养费，该院不予支持。对于原告张某某所主张的营养费，因原告张某某伤情比较严重，且在中国人民解放军北京军区总医院诊断证明中医生意见中，明确出院后需要加强营养，功能锻炼，全休半年的医嘱，因此，对于原告张某某要求以东乌旗医院和锡盟医院的住院天数（36天）与中国人民解放军北京军区总医院住院天数（133天）以及从2015年12月2日至2016年4月1日共计121天（河南省太康县人民医院出院之日）之和确定营养期间，该院予以采信。原告时东主张的交通费3000元，因其中有票据的共计1227元，结合原告时东的住院及转院时间，该组交通票据不具有关联性，因此该院不予确认。对于原告时东、张某某主张的残疾者生活费，没有事实和法律依据，该院不予支持。原告时东主张的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算......。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”原告时东在庭审中并未证实其已经丧失劳动能力，且被告的子女时兆楷、时雨杉都已经成年，因此，原告时东主张的被扶养人生活费该院不予支持。原告张某某主张的被扶养人生活费，该院仅支持其对其母亲李翠兰一人的扶养费。对于原告时东、张某某主张的精神损害抚慰金，结合二者伤情以及被告的过错程度，该院酌情确定时东和张某某的精神抚慰金分别为3000元和15000元。二原告主张的手机、衣物以及通讯费等损失，并未向��庭提交证据予以证实，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决，一、被告中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司于该判决生效后在交强险范围内立即赔偿原告时东、张某某医疗费、伤残赔偿金、车辆损失等各项损失122000元，在商业三者险范围内赔付医疗费、伤残赔偿金等各项费用500000元，剩余487484.19元，由被告盘某晨宇能源有限公司（原盘某辽河油田大业实业有限公司）承担。二、驳回原告时东、张某某对被告ＸＸ的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12545元，由时东、张某某承担6284元，被告中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司承担3510元，被告盘某晨宇能源有限公司承担2751元，财产保全费2320元，由被告盘某晨宇能源有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据，二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司是否应在商业三者险范围内免赔，是否享有免赔率；3、精神抚慰金、住宿费、鉴定费、诉讼费是否在保险理赔范围；4、对被上诉人时东、张某某的损失应如何确定，涉案的司法鉴定是否应重新鉴定。对于第一争议焦点，上诉人盘某晨宇能源有限公司主张一审法院未通知其开庭，程序违法，但根据送达凭证一审法院已向其送达了开庭传票，故对其该项主张，本院不予支持；对于上诉人盘某晨宇能源有限公司主张的一审法院超出审理期限的问题，一审法院扣除审限的操作上确实存在不当，但并未影响案件的审理，故对其发回重审的主张，本院亦不予支持。对于第二个争议焦点，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：”对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司未提供证据证明其已书面或者口头形式就免责条款向投保人作出了说明，故对其免赔及享有免赔率的上诉主张，本院不予支持。对于第三个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵害人身权益的损失又包括物质损失和精神损害且上诉人中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司就免赔条款未作出说明，因此，对于其精神抚慰金、住宿费、鉴定费、诉讼费不在保险理赔范围的主张，本院不予支持。对于第四个争议焦点：对于护理费，因有相应的票据予以支持，一审认定正确；被抚养人生活费，被抚养人李翠兰符合法定抚养条件，对于其被抚养人生活费应予支持；被上诉人张某某的伤残赔偿指数符合法定计算标准，一审认定的50%伤残赔偿指数正确。上诉人盘某晨宇能源有限公司称二被上诉人时东、张某某的伤残鉴定存在违法，主张重新鉴定，对于被上诉人张某某的精神障碍7级伤残鉴定，该鉴定的鉴定日期为2016年11月1日，故该鉴定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准并无不当。对涉案各项鉴定上诉人不能举证证明存在《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定的不应被采信的情形，故对其该上诉主张，本院不予支持。对于上诉人盘某晨宇能源有限公司主张扣除被上诉人ＸＸ已给付的医疗费20000元，因被上诉人时东、张某某否认收到该笔款项，且被上诉人ＸＸ亦未主张扣除，故对此权利人可另行主张。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人盘某晨宇能源有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6261元，由上诉人盘某晨宇能源有限公司交纳的2751元，由上诉人盘某晨宇能源有限公司负担，由中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司交纳的3510元，由中国人寿财产保险股份有限公司盘某市中心支公司负担。本判决为终审判决。

审判长　潘　　立　　华
审判员　哈　斯　图　雅
审判员　萨���其其格

书记员：张雅洁