石某某华某物业服务有限公司、南宫市辰鼎物业服务有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：
石某某华某物业服务有限公司，住所地河北省石某某市辖区中山东路666号华某怡园B1加号楼5单元。
法定代表人：周敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：张凤阁，
河北张凤阁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：
南宫市辰鼎物业服务有限公司，住所地河北省南宫市育才路210号。
法定代表人：解九阁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙慧娟，河北ＸＸ律师事务所律师。
原审被告：
河北隆通房地产开发有限公司，住所地河北省威县中华大街西侧开放路北侧大都汇小区1号商业楼。
法定代表人：张太平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石继湖，该公司副经理。
委托诉讼代理人：张杰民，
河北晓阳合众律师事务所律师。
上诉人
石某某华某物业服务有限公司（以下简称华某公司）因与被上诉人
南宫市辰鼎物业服务有限公司（以下简称辰鼎公司）、原审被告

河北隆通房地产开发有限公司（以下简称隆通公司）合同纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2018）冀0533民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华某公司的委托诉讼代理人张凤阁，被上诉人辰鼎公司的法定代表人解九阁及委托诉讼代理人孙慧娟，原审被告隆通公司的委托诉讼代理人石继湖、张杰民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华某公司上诉请求：撤销原判并驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一、原审判决程序违法。（一）原审未另行组成合议庭。原告辰鼎公司诉隆通公司、华某公司物业纠纷一案，2018年5月4日，威县人民法院作出（2018）冀0533民初505号之三民事裁定书，由赵洪生法官独任审判。辰鼎公司不服上诉到邢台市中级人民法院，该院2018年7月12日作出（2018）冀05民终2363号民事裁定书，撤销原裁定并指令本案由威县人民法院继续审理。该案指令回威县人民法院后，本应依法另行组成合议庭审理，但该案原审判员赵洪生继续独任审理此案，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条和《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题规定》第三条，凡是在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判的规定。（二）原审判决剥夺了第三人的诉讼权利。该案所争议的标的是预收业主的物业费。因此该案和小区业主有直接的利害关系。该案在审理过程中，小区部分交费业主作为有独立请求权的第三人请求参加诉讼，但原审法院却不予准许，并作出了驳回起诉的裁定，裁定中还不让申请人上诉。由于原审法院不准第三人参加诉讼，因此部分业主到石某某市长安区人民法院提起诉讼，请求华某公司返还预交的物业费，该院业已立案。华某公司将受理通知书交给了原审法院法官，但原审法院对此置之不理，本该并案审理的不并案审理，造成了一案两立的状况。原审判决对此情况也没有进行表述。二、原判决适用法律错误。（一）辰鼎公司不具备本案原告主体资格。华某公司与小区业主之间存在物业服务合同关系。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收但尚未提供服务的物业费的，人民法院应予支持。因此华某公司与业主服务关系终止后，应当将预收并且没有提供服务的物业费退还给小区业主，而不应当移交给辰鼎物业公司。因此辰鼎公司不具备原告主体资格。（二）隆通公司与辰鼎公司所签订的《物业服务合同》是无效的。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，前期物业服务合同是指在业主没完全入住小区前期或业主大会成立前，在商品房预售时，经业主同意的情况下房地产开发公司与物业服务公司所签订的合同。也就是说前期物业服务合同是经房地产开发公司、物业服务企业和业主三方同意的。而本案隆通公司与辰鼎公司所签订的《物业服务合同》未经小区2／3以上的业主同意，因此该合同侵犯了小区业主的合法权利，因而是无效的。（三）更换物业服务公司是业主的权利，隆通公司无权擅自更换物业服务公司。《物业管理条例》第十一条规定，业主共同决定选聘和解聘物业服务公司。第十条规定：前任物业服务公司权利义务终止后，业主委员会有权请求物业服务公司退出物业服务区域，移交物业服务用房和相关设施，以及相关资料和代管的维修基金。根据以上法律规定可以看出物业公司退出服务后，应当向业主或业主委员会移交相关的设施及资料。然后再由业主或业主委员会选聘新的物业服务公司。而本案是隆通公司未经小区业主同意直接选聘了新的物业服务公司，违背了上述法律规定。三、原判决有失公允。原审判决依据隆通公司、辰鼎公司和华某公司共同签署的《财务移交表》判决华某公司将预收的小区业主的物业费移交给辰鼎公司，但对于辰鼎公司应向华某公司移交的888790元的物业费以及新增固定资产75万余元和9万余元的房租费却置之不理。既然是结算表，那么双方应得和应退的费用应当一并计算。因为双方债务可以抵掉，但原判未对双方结算全面审理，因而导致了判决结果有失公允。四、原判决判令华某公司给付辰鼎公司物业费993207元没有事实根据。原审法院只根据辰鼎公司向法庭提供的物业费收费票据的复印件和三方算账清单，便认定上诉人应移交物业费为993207元。但是在算账之后，华某公司已将预收的物业费大部分退还了业主，因此原判决判令华某公司向辰鼎公司移交993207元没有根据。
辰鼎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应维持原判。
隆通公司述称，原审判决华某公司返还，隆通公司不负返还责任是正确的。生效的（2018）冀05民终2363号民事裁定书已经撤销了原审法院驳回起诉的裁定，华某公司这次上诉要求驳回起诉是不能成立的。本案是指令实体审理，不是发回重审，也不存在应当回避的情形，一审审判程序合法。隆通公司与辰鼎公司签订的合同合法有效，原审法院适用法律正确，原审判决返还符合事实，辰鼎公司提供了2017年9月4日以后的物业服务，而华某公司收取9月4日以后的物业费却没有提供服务，判决返还体现了公平和权利义务相一致。华某公司上诉称已经退还物业费不是事实，退还与否与本案法律关系无关。如果退还，也是华某公司违反三方交接清单的交接义务而造成的，损失应当自己承担，也与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。
辰鼎公司向一审法院起诉请求：判令被告将收取的威县大都汇小区物业服务费2017年9月4日之后部分共计1296052元交付原告；由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：隆通公司与华某公司于2016年5月10日签订《财富中心大都汇小区物业前期委托服务合同》，由华某公司为大都汇小区提供前期物业服务。2017年9月4日，隆通公司与华某公司签订《物业管理服务委托合同终止协议书》，双方自2017年9月4日起解除2016年5月10日签订的服务合同，华某公司撤出大都汇小区。在威县财富中心大都汇小区没有成立业主委员会的情况下，2017年9月5日，隆通公司与原告辰鼎公司签订《大都汇小区前期物业服务合同》，由原告辰鼎公司接替华某公司为大都汇提供前期物业服务。2018年3月9日由辰鼎公司代表解九阁、隆通公司代表石继湖、华某公司代表张永兴签字的《华某物业财务状况交接情况表》，该表第一栏显示住宅物业费收取情况为：华某公司9月4日之前收取物业费应退1296052元，辰鼎物业应收1296052元，备注（9月4日之前已收应退到下届物业）；该表第六栏显示小区增加固定资产情况为：华某公司应收367515元，辰鼎公司应退302845元，备注（共计751052元，其中华某担负383537元，辰鼎担负302845元，隆通担负64670元）；该表其他栏华某公司与辰鼎公司之间无交集。隆通公司与华某公司于2016年5月10日签订《财富中心大都汇小区物业前期委托服务合同》和2017年9月4日隆通公司与华某公司签订《物业管理服务委托合同终止协议书》，该两份合同均是由张永兴代表华某公司签字。自2017年9月5日始，辰鼎公司为威县财富中心大都汇小区提供服务。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会或业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。隆通公司与华某公司于2016年5月10日签订的《财富中心大都汇小区物业前期委托服务合同》及2017年9月5日隆通公司与原告辰鼎公司签订的《大都汇小区前期物业服务合同》，均符合法律的规定，其效力对业主都具有约束力。隆通公司代表石继湖和华某公司代表张永兴，代表各自公司对账目进行了核对和清算，隆通公司、华某公司、辰鼎公司三方代表签署的《华某物业财务状况交接情况表》应认定为三方公司的真实意思表示,是三方公司就有关物业方面协商一致的具体体现，三方公司均应遵守和履行。隆通公司作为建设单位，在业主大会和业主委员会成立前有权代表业主接收物业公司已经预收但尚未提供服务期间的物业费。隆通公司与华某公司解除物业合同后，华某公司无合法依据占有使用已预收而未服务的物业费，且在《华某物业财务状况交接情况表》中三方约定“9月4日之前已收退到下届物业”，证实隆通公司作为建设单位已明确同意并告知华某公司将接收已预收而未服务的物业费的权利转让给辰鼎公司，故辰鼎公司具备要求华某公司移交已预收而未服务的物业费的诉讼主体资格。《华某物业财务状况交接情况表》第一栏记载华某公司收取9月4日后而未服务的物业费为1296052元（包括9月4日后华某公司收取业主的物业费8万余元），予以认定，华某公司应将该款项给付辰鼎公司，该表第六栏记载小区增加固定资产情况，辰鼎公司接收华某公司资产302845元，予以认定，辰鼎公司应将该款项给付华某公司。在诉讼过程中原告未要求被告隆通公司给付款项，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条第一款，《物业管理条例》第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、被告
石某某华某物业服务有限公司退还原告
南宫市辰鼎物业服务有限公司已预收而未服务的物业费993207元；二、驳回原告
南宫市辰鼎物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16144元，减半收取8072元，由被告
石某某华某物业服务有限公司负担6186元，原告
南宫市辰鼎物业服务有限公司负担1886元；诉讼保全费5000元，由被告
石某某华某物业服务有限公司负担3832元，原告
南宫市辰鼎物业服务有限公司负担1168元。
本院二审期间，华某公司提交以下证据：证据一：石某某市长安区人民法院开庭传票四份（复印件）、举证通知书一份（复印件）。拟证明小区业主对于华某公司提前预收的物业费主张退还的诉讼，主张的标的与本案诉争标的一致。证据二，华某公司威县分公司已返还未服务期间的物业费明细表及物业费收据共9份。证据三，辰鼎公司收取的华某公司服务期间业主所欠的物业费清单（涉及200多户）。辰鼎公司质证意见：对证据一的真实性不予认可，其本身也不是相关案件的当事人，而且仅是一份传票，不是有效判决，与本案无关联性。对证据二的真实性不予认可，相关的业主并未出庭作证，也没有上诉人相应的退还费用的财务凭证及财务记账簿。对证据三的真实性及证明目的不予认可，该证据没有任何人签名，也没有任何手续及相应收费票据，是上诉人自行制作的表格。隆通公司的质证意见：证据一与本案无关，诉讼也不真实，业主的传票不应由上诉人持有并提交法庭，案号不能反映因为什么提起的诉讼，不能证明与本案有关。证据二的真实性不予认可，不能证明该单据是退费后收回的单据，不能证明存在退费的事实。证据三的真实性和关联性均不认可。本院经审查认为：证据一系复印件，上诉人没有提交起诉状，无法认定诉讼请求与本案的关联性。证据二，虽然有物业费收据原件，但是不显示退还的时间，华某公司主张的退还方式，也不符合财务记账规范，无法认定该款确已退还业主。证据三系华某公司单方制作，该证据无法证实其证明目的。
本院对一审认定的事实予以确认。另查明，华某公司本案中预收的物业费约定的物业服务期限截至2018年10月。
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16144元，由
石某某华某物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，关于本案程序问题。一审法院（2018）冀0533号案件由审判员赵洪生独任审判，本院（2018）冀0533民终2363号民事裁定，撤销了（2018）冀0533号之三民事裁定，指令一审法院审理。本案系指令审理，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条和《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题规定》第三条规定的情形，本案一审由审判员赵洪生继续审理并无不当。上诉人主张审判员赵洪生继续审理本案违反了回避的相关规定，本院不予支持。因案涉小区没有成立业主委员会，隆通公司作为小区的建设单位，与华某公司签订的《财富中心大都汇小区物业前期委托服务合同》及与辰鼎公司签订的《大都汇小区前期物业服务合同》，均不违反法律规定，其效力对业主具有约束力。隆通公司、华某公司、辰鼎公司三方签署的《华某物业财务状况交接情况表》系三方公司真实意思表示，因该交接表的履行发生争议，故辰鼎公司具备本案诉讼主体资格。本案三方当事人就物业方面协商一致的内容有利于小区物业服务平稳过渡。本案当事人均认可华某公司预收的物业费约定的物业服务期限截至2018年10月，自2017年9月5日起至2018年10月辰鼎公司已经为案涉小区业主提供了物业服务，辰鼎公司也未向业主另行收取物业服务费。一审法院依据本案三方当事人签订的《华某物业财务状况交接情况表》，判决华某公司将预收2017年9月4日至2018年10月期间的物业费直接交付辰鼎公司并不损害业主的实体利益。为减少诉累一审法院已经将华某公司应交付辰鼎公司的物业费与辰鼎公司接收华某公司的资产予以了折抵。一审中，部分业主申请参加本案诉讼，一审法院驳回了其申请。如果业主认为一审法院的处理不当，也应由业主提出。华某公司主张已将大部分的物业费退还小区业主，但未提供充分的证据，本院不予采信。
综上所述，
石某某华某物业服务有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

审判长 信深谦
审判员 关振华
审判员 张庆格

书记员： 高蔚龙