石家庄卓畅商务服务有限公司、吕博劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：石家庄卓畅商务服务有限公司，住所地石家庄市新华区联盟西路366号宏基商城402室。
法定代表人：侯向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王勤玲，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘秀娟，该公司员工。
上诉人（原审被告）：吕博。
委托诉讼代理人：宋露露，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。

上诉人石家庄卓畅商务服务有限公司（以下简称卓畅公司）因与吕博劳动争议一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卓畅公司委托诉讼代理人王勤玲、刘秀娟，上诉人吕博及其委托诉讼代理人宋露露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石家庄卓畅商务服务有限公司上诉请求：一、撤销石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初973号民事判决第二项；二、依法改判上诉人不承担给付被上诉人的加班费用7117.24元；三、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人于2016年4月21日应聘到上诉人公司上班至2018年10月22日，期间上诉人从未拖欠被上诉人工资及任何福利待遇。1.上诉人开发建设的“宏基商城”招商引进了大型商家永辉超市，并将于2018年10月17日盛大开业，为确保开业顺利，公司对招商、企划等部门临时调整了公休时间，从2018年9月1日起至10月30日止，每月调整为休息2天，各部门负责人可根据本部门实际情况安排调。加班期间内上诉人以餐补或物质等不同的方式给予加班人员补助，从未苛刻被上诉人的加班费用。被上诉人利用上诉人特殊时期调整公休日，断章取义摘录《劳动法》相关条款，要求上诉人给付双倍加班费用，不应支持。2.被上诉人在还有8天就结束临时调休，也就是在2018年10月22日在没有任何征兆的情况下，不辞而别无故不上班，且不交接其负责的工作；更为严重的是将其负责的企划工作所有电脑资料全部删除，给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人保留对被上诉人的追诉权。
吕博答辩称，一、一审法院认定双方工资标准经口头协商一致认定事实错误。我方的工资标准从未进行变更一直是每月4800元，因此一审法院据此计算的加班费用是错误的。加班费的起算时间应当按照我方主张的2017年11月起进行计算，具体见我方提交的计算明细。二、卓畅公司主张进行调休及补发餐补与事实不符，我方从未有过任何加班补助。三、卓畅公司称我方不交接工作造成其重大损失，并无任何证据支持。请求法院驳回卓畅公司的上诉请求。
吕博上诉请求，一、依法撤销新华区人民法院（2019）冀0105民初973号民事判决；二、改判被上诉人支付上诉人拖欠的工资24000元；三、改判被上诉人支付上诉人加班工资29040元；四、改判被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金14400元；五、改判被上诉人支付上诉人未签订合同的二倍工资52800元；六、判令被上诉人发放已拖欠至今的2018年10月份22天工资4349.4元；七、退还工作服押金500元；八、本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的工资标准一直以来就是每月4800元，从未进行口头协商变更降低过该标准，一审法院关于这一事实没有查清，适用法律错误。1.一审法院关于上诉人发放工资的形式和数额在审查时认定错误，上诉人在仲裁及一审的陈述及提供的银行流水可以看出，上诉人实际工资发放情况。关于上诉人实发工资与发放形式，被上诉人是认可的。综合上诉人工资发放的形式来看，被上诉人并不是直接将全部工资转入上诉人的账户，而是为了避税，采取的转账与现金相结合的方式。2.关于实发工资总额变化的原因，一审法院对此事实并未进行审查就径直作出认定是双方口头协商一致，这完全与事实背离且无任何证据支持。被上诉人在劳动仲裁程序时，承认对吕博是为了督促其工作对工资进行暂扣，但在一审时又改口称是降低了工资标准，否认暂扣，这是法律明确禁止的前后反言，被上诉人否认对自己不利的言论不应当被认可。另外，关于所谓的工资标准降低的考核材料是在一审开庭之后才提交的，这已经严重超过举证期限。另外，从判决书中看，一审法院对被上诉人关于考核的证据也没有认可，因此，一审法院引用的《劳动法司法解释（四）》第十一条的基础错误，双方并未口头协商对合同进行变更，不能适用该法条，被上诉人拖欠上诉人工资是事实，且拖欠工资不受劳动关系的时效限制，被上诉人应当予以返还。二、一审法院关于上诉人加班的起算时间与加班费的计算标准均计算错误。1.关于加班的起算时间，上诉人有充分证据证明自一审法院认定的2018年8月29日之前，公司就已经实施每月公休2天的工作时间。因此一审法院关于加班的起算时间认定错误。2.关于加班费的计算标准，上诉人的月工资为4800元，一审法院按照月工资4300元计算加班费是错误的。三、一审法院关于离职原因错误的分配了举证责任，加重了上诉人举证义务，导致经济补偿金的认定结果错误。在劳动争议案件中，关于解除劳动关系的举证责任在用人单位，但是一审法院却以“吕博未提供证据证明其系因未缴纳社会保险提出离职”为由驳回了上诉人经济补偿金的主张。这显然违背了法律规定的举证责任，将本不属于上诉人的举证责任进行强加。四、综合被上诉人在诉讼过程中提交证据的随意性和陈述的前后矛盾，足以证明被上诉人提供虚假证据。
卓畅公司答辩称，一、被上诉人未拖欠吕博工资。上诉人在被上诉人单位工作期间，被上诉人本着诚信、信用等原则从未拖欠上诉人工资。2018年10月22日上诉人在没有任何征兆的情况下，无故不上班，也不交接其工作，更为严重的是将其负责的企划工作资料全部删除，给被上诉人造成巨大的损失。上诉人如按期交接工作并恢复所删除的工作电脑资料，被上诉人可考虑将2018年10月份22天工资予以发放。之前从未拖欠。上诉人所称拖欠工资24000元没有证据予以支持。二、关于加班费用，我方不予认可。2018年10月17日被上诉人所经营的宏基商城招商引资大型商场永辉超市开业，为保证开业顺利，被上诉人于2018年8月临时调整公休时间，从按合同法要求的公休日调整为每月2日，各部门负责人可根据本部门具体情况安排调休，调休时间为2018年9月1日至10月30日，调休以通知形式发放到各个部门，一审我方也予以提交证据，在加班期间公司以餐补或调休方式给加班员工予以补偿。上诉人所要求的加班工资29040元不符合事实，被上诉人不予认可。三、上诉人要求单方面解除劳动关系，并要求经济补偿14400元，无法律依据。被上诉人针对上诉人离职给公司造成的损失保留追诉权。四、上诉人要求支付二倍工资已过诉讼时效，不予认可。一审法院及劳动仲裁针对双倍工资已明确判决不予支付。五、上诉人要求发放已拖欠的2018年10月份工资4349.4元，被上诉人认为如上诉人办理工作交接手续并恢复已删除的电脑资料，被上诉人可以支付10月份工资。工作服押金办理完交接手续可以退还。
卓畅公司向一审法院起诉请求：一、判决原告不予承担为被告从2016年5月至2018年10月工资24000元及加班费7944.70元，共计人民币31944.70元；二、判决被告赔偿原告损失20000元；三、判决本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：吕博于2016年4月21日入职石家庄卓畅商务服务有限公司处，双方未签订书面劳动合同，石家庄卓畅商务服务有限公司每月向吕博银行账户发放工资均为3500元，2016年5月份和6月份向吕博配偶刘沙沙银行账户发放1300元，自2016年7月起向刘沙沙银行账户每月转入300元，2016年11月起至2018年10月，石家庄卓畅商务服务有限公司除了每月向吕博银行账户转账3500外，以现金方式每月发放800元，共计4300元。吕博提供的落款时间为2018年8月29日《宏基商城考勤管理制度（修订版）》显示执行公休时间为2天/月，公休时间超过2天者将扣除相应天数的员工工资。2018年10月22日，吕博离职，双方劳动关系不再履行。以上事实有吕博提供的银行流水、微信截图、名片、工作证、通讯录、会议纪要、《宏基商城考勤管理制度（修订版）》以及当事人的陈述在卷证实。对石家庄卓畅商务服务有限公司提供的落款时间为2018年9月30日的《宏基商城考勤管理制度》，因其未提供其他证据佐证上述制度已被吕博知晓，故对该证据，一审法院不予采纳。
一审法院认为，对吕博主张的原、被告劳动合同关系于2018年10月22日解除，双方劳动关系于2018年10月22日实际上不再履行，故对吕博的该主张，一审法院予以支持；对吕博主张的拖欠工资24000元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，关于吕博工资金额的变化均已执行一个月以上，故对吕博的该主张，一审法院不予支持；对吕博主张的加班工资29040元，吕博所提供的微信聊天记录无法显示其于2018年8月29日前存在加班情形，自2018年8月29日至其离职即2018年10月22日，每月公休2天，确实存在加班，一审法院予以认可，加班费为7117.24元（4300元÷21.75元×12天休息日×2倍+4300元÷21.75天×4天节假日×3=7117.24元）；对吕博主张的支付2016年5月21日至2017年4月20日期间未签订劳动合同的第二倍工资52800元，吕博最迟应于2018年4月20日前主张，已超过一年的仲裁时效，故对吕博的该主张，一审法院不予支持；对吕博主张的经济补偿金，吕博未提供证据证明其系因未缴纳社会保险提出离职，故对吕博的该主张，一审法院不予支持。对石家庄卓畅商务服务有限公司主张的赔偿损失20000元，未经仲裁前置程序，本案不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告石家庄卓畅商务服务有限公司与被告吕博之间的劳动关系于2018年10月22日解除；二、原告石家庄卓畅商务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付被告吕博加班费7117.24元；三、驳回被告吕博的其他主张；四、驳回原告石家庄卓畅商务服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告石家庄卓畅商务服务有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：仲裁庭审笔录第4项显示：“申请人吕博出示证据1，民生银行流水，时间为2016年3月1日至2017年2月28日，是吕博和妻子刘沙沙的个人账户对账单，证明申请人月工资标准及工资发放形式。申请人月工资约定为4800元/月，2016年向吕博个人账号转账3500元，另向吕博妻子刘沙沙账号转账1300元。根据流水显示，2016年5月、6月工资为全额发放，自2016年7月起向刘沙沙账户每月转入300元，被申请人每月暂扣1000元工资未发放，直至2018年3月份。该证据足以证明被申请人拖欠申请人2016年7月至2018年2月工资，每月扣1000元未发放，实际拖欠20000元。2018年3月至10月，每月扣500元未支付，实际拖欠4000元，共计拖欠工资数额24000元。”仲裁庭审笔录第5项显示：“被申请人卓畅公司对吕博出示的证据1，认可真实性。对吕博前期工作公司给予较高认可。其二次到我单位，我单位给其较高的待遇。但其工作不到位，为督促吕博认真工作，我单位决定暂扣其工资。截至2018年10月，分别给予降低工资1000元至500元的处分，其间未提出补发工资，也没有书面提出异议，明显其对自己工作无信心，对我单位的考核认可。”二审查明其他事实同一审查明事实一致。

本院认为，一、关于吕博主张卓畅公司支付拖欠工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，卓畅公司在仲裁庭审时自认暂扣吕博工资，辩称截至2018年10月，分别给予降低工资1000元至500元的处分。该暂扣工资的事实与上诉人吕博主张事实相符。但卓畅公司未提交降低吕博工资的处分的证据，故暂扣工资应予给付。据此，吕博主张卓畅公司支付拖欠工资，于理相合，本院予以支持。卓畅公司虽然提交了《宏基商城薪酬调整具体细则》，拟证实对吕博的工资进行了调整。但该证据与其在仲裁庭审时所述事实不符，且未提交该细则经过民主程序且已经公示执行的证据相佐证，本院不予采信。原审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定认定吕博已经实际履行了口头变更的劳动合同，属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。二、关于吕博主张的加班工资问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据。吕博提交的考勤管理制度上证明自2018年8月29日起其每月休息两天，应认定存在加班事实。卓畅公司虽不认可，但未提交证据证明其已安排吕博调休或者支付加班费的证据，应承担举证不利的法律后果。故根据前述认定的工资标准，卓畅公司应给付吕博加班费为7944.7元。另外，对吕博主张的其余加班事实，仅提交了微信记录，无其他证据佐证，不足以证实加班的事实，故原审法院不予采信，于理相合。三、关于卓畅公司是否应支付经济补偿金问题。本案中，结合庭审和吕博提交的证据，不足以证明吕博以卓畅公司长期拖欠工资且未按时缴纳社会保险为由向卓畅公司提出离职。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原审法院对该主张不予支持，并无不妥。四、关于吕博主张的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”本案中，吕博入职时间为2016年5月21日，根据上述法律规定，吕博最迟应于2018年4月20日前主张权利，其于2018年10月26日申请仲裁，已经超过一年的时效期间。故对吕博的该项主张，原审法院不予支持，并无不当。五、吕博主张的2018年10月份22天的工资和工作服押金，未进行仲裁前置程序，本院不予处理。
综上所述，石家庄卓畅商务服务有限公司上诉请求不成立，予以驳回；吕博的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初973号民事判决第一项；
二、变更河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初973号民事判决第二项为：石家庄卓畅商务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付吕博加班费7944.7元；
三、石家庄卓畅商务服务有限公司于判决生效之日起十日内给付吕博工资24000元；
四、驳回石家庄卓畅商务服务有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回吕博的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，由石家庄卓畅商务服务有限公司负担；二审案件受理费20元，上诉人吕博负担10元，石家庄卓畅商务服务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。

审判长 刘俊平
审判员 姜瑞祥
审判员 李曼

书记员： 王瑾