祝振德与中国农业银行股份有限公司上海闸北支行、湖南湘商商品交易中心有限公司其他合同纠纷一审民事判决书

　　原告：祝振德，男，1955年3月8日生，汉族，住上海市长宁区。
　　委托诉讼代理人：荆华，上海申渝律师事务所律师。
　　被告：中国农业银行股份有限公司上海闸北支行，住所地上海市。
　　主要负责人：王忠明，行长。
　　委托诉讼代理人：王圆，女。
　　委托诉讼代理人：向镜羽，女。
　　被告：湖南湘商商品交易中心有限公司，住所地湖南省长沙市。
　　法定代表人：郭绍恒，董事长。
　　委托诉讼代理人：欧阳乔，湖南九天阳律师事务所律师。
　　第三人：湖南藏典电子商务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路XXX号融科东南海小区第NH栋1单元0807房。
　　法定代表人：丁传舵。
　　委托诉讼代理人：夏毅，湖南平尚律师事务所律师。
　　原告祝振德与被告中国农业银行股份有限公司上海闸北支行(以下简称农行闸北支行)、被告湖南湘商商品交易中心有限公司(以下简称湘商交易中心)合同纠纷一案，本院于2017年8月16日受理后，依法适用简易程序审理。被告湘商交易中心在答辩状期间对管辖权提出异议。本院于2017年9月7日作出民事裁定，驳回被告湘商交易中心的异议。被告湘商交易中心不服本院裁定，提出上诉。上海市第二中级人民法院于2017年11月27日裁定驳回上诉，维持原裁定。之后，被告湘商交易中心申请追加湖南藏典电子商务有限公司(以下简称藏典公司)参加诉讼。本院审核后于2017年12月18日依法追加藏典公司为本案第三人参加诉讼。2018年1月3日，本院进行证据交换。因案情复杂，本案于2018年3月9日转为普通程序审理，并于2018年3月19日、4月26日公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人荆华、被告农行闸北支行诉讼代理人向镜羽、被告湘商交易中心诉讼代理人欧阳乔、第三人藏典公司诉讼代理人夏毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告在湘商收藏品交易客户端的开户和全部交易无效；2.判令被告湘商交易中心返还原告茶叶申购款本金210,000元；3.判令被告农行闸北支行对前述款项承担连带责任。审理中，原告变更第2、3条诉讼请求：2.判令被告湘商交易中心公司返还原告茶叶申购款本金144,381.47元；3.被告农行闸北支行、第三人藏典公司对前述款项承担连带责任。事实和理由：被告湘商交易中心系一家网络电子交易平台，采取会员制，通过会员单位招揽和维护客户。在资金进出方面，由被告湘商交易中心和被告农行闸北支行签订了“银商通”业务合作协议，由被告农行闸北支行为被告湘商交易中心提供交易席位号，提供数据签到和管理，协助被告湘商交易中心统一收取、划拨和分配客户交易保证金。2016年1月起，由第三人介绍，向原告推荐茶叶收藏品交易。2016年1月7日，第三人向原告索要身份证等信息为原告代开设了湘商收藏品交易客户端账号：XXXXXXXXXX。交易账号开通后，原告与被告农行闸北支行签订网上服务协议，实现交易资金的出入。原告在入金后，分批购买“云南曼班”等茶叶收藏品。持仓一年多时间，原告购买的茶叶收藏品就一直处于亏损状态。2017年6月，被告湘商交易中心突然出具公告，单方宣称湘商收藏品交易中心的产品要全部退市，强制让投资者进行提货或出金，被告湘商交易中心的网络交易系统的多数收藏品产品无法进行正常买卖交易，且原告等投资者即便申请提货，也无法进行。经统计，自2016年1月至2017年6月，原告在被告湘商交易中心公司处已实际损失了144,381.47元。在此期间，原告没有收到被告湘商交易中心的任何收藏品实物。被告农行闸北支行作为原告的开户银行，未能履行对原告资金安全负有保障的合同义务，反而为被告湘商交易中心的非法业务提供数据接口，提供“银商通”服务及交易席位，已然违法，具有严重过错，直至2017年国家整改要求才停止与被告湘商交易中心的“银商通”合作，故被告农行闸北支行对原告的资金损失应依法承担连带责任。第三人作为被告湘商交易中心的会员单位，在为原告开户时未尽到合理的风险提示义务，反而夸大宣传，在原告交易时参与被告湘商交易中心收取的手续费分成，原告的资金损失也由被告湘商交易中心另行分红给第三人，故第三人也应对原告的资金损失承担连带责任。被告湘商交易中心的经营存在几大违规问题：一是交易违法违规，现货发售模式交易环节采用集中连续竞价、T+0交易；二是价格易操纵且波动大；三是藏品实物托管真实性存疑，价格脱离实际，实物交收比例不明。自2017年起，湖南省商务厅等省级部门已将被告湘商交易中心列入“黑名单”之中。综上，两被告及第三人恶意串通坑害客户利益的行为严重违法，其因非法交易从原告处赚取的款项应依法全部返还。
　　被告农行闸北支行辩称，原告银行卡资金交易系凭密交易，原告未举证被告农行闸北支行未尽保障义务；被告农行闸北支行对被告湘商交易中心无监管义务，“银商通”协议合法有效；原告资金损失是由被告湘商交易中心和第三人共同造成。
　　被告湘商交易中心辩称，其与原告不是合同交易对手；被告作为交易平台经湖南省政府批复许可、具备大宗商品现货电子交易资质；被告湘商交易中心仅收取手续费，并非获得申购商品交易的价款；涉案交易不属于期货交易，是商品现货交易，未违反《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发[2012]37号)规定；原告系本人操作，现交易系统已关闭，可以继续申请提货进行实物交割；如计算原告交易亏损，应为142,848.80元(需扣除原告申购金额)。
　　第三人述称，原告和第三人的客户协议合法有效；第三人在履行合同中不存在过错，承担连带责任无法律依据。
　　原告为证明其诉称，向本院提供如下证据材料：第一组，被告湘商交易中心官网下载界面、软件安装界面、交易软件陆界面、交易软件登陆截图；第二组，对账单；第三组，被告湘商交易中心公司软件上与被告农业银行闸北支行签约流程、《银商通业务客户服务协议书》、账户XXXXXXXXXX银行流水明细汇总表、被告农业银行闸北支行出具的银行流水；第四组，2017年6月5日《湘商收藏品交易中心关于藏品终止交易的通知》;第五组，湖南省商务厅《关于对我省部分交易场所风险提示的公告》、湖南省人民政府金融工作办公室《关于对我省部分交易场所风险提示的公告》、湖南省互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室《关于对部分交易场所进行风险提示的公告》及邮币卡网页材料；第六组，《XXXXXXX湘商收藏品交易中心关于部分藏品终止挂牌交易的通知》、《XXXXXXX湘商收藏品交易中心关于部分藏品终止挂牌交易的通知》、《XXXXXXX湘商收藏品交易中心关于藏品提货及出金的重要通知》；第七组，《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》(清整联办[2017]31号文)。
　　被告农行闸北支行对原告提供的证据表示，第三组证据中《银商通业务客户服务协议书》缺少两个条款和尾部“甲方声明”，第一组证据无质证意见，对其余证据无异议。
　　被告湘商交易中心对原告提供的证据表示，第一、三、四组证据无异议。第二组证据真实性、客观性均有异议。第五组证据真实性无异议，关联性有异议，风险提示名单不等于“黑名单”或行政处罚，邮币卡网页材料不认可。第六组证据发布在其官网上的公告予以认可。第七组证据真实性认可，但其法律效力比部门规章低，且不能证明系争交易存在该通知指向的违规特征。
　　第三人对原告提供的证据表示，第一、四组证据无异议，第二、三组证据与己方无关，第五、六、七组证据的质证意见同被告湘商交易中心。
　　被告农行闸北支行为证明其观点依法提交证据：《银商通业务客户服务协议书》、《银商通业务合作协议》。
　　原告对被告农行闸北支行提供的《银商通业务客户服务协议书》真实性不认可，因与原告提供的《银商通业务客户服务协议书》增加了第11条、第22条及尾部“甲方声明”，原告认为其提供的版本系官网上下载，应以其提供的版本为准。被告湘商交易中心和第三人对被告农行闸北支行提供的证据无异议。
　　被告湘商交易中心为证明其观点依法提交如下证据：第一组，湖南省商务厅公函、湘发改备案(2014)61号通知和湖南省人民政府办公厅《会议纪要》；第二组，官网公示的《会员管理办法》、《收藏品交易规则》、《入市协议书》、《交收提货管理办法》、《结算管理办法》公证书；第三组，被告湘商交易中心与会员签订的《协议书》、原告与会员单位签订的《入市协议书》；第四组，原告交易记录；第五组，案外人沈天锡、胡某某仓储及托管合同、藏品入库登记申请表、藏品入库审核单、入库章、挂牌代理协议、商品检验报告、收藏品委托入场协议、收藏品持有人承诺书及所涉商品入库、挂牌公告公证书，证明交易模式为实物交易，两人是原告的交易对手，可作第三人参加诉讼；第六组，郑州郑大信息技术有限公司与被告湘商交易中心签订的协议书、郑州郑大信息技术有限公司的资质文件、被告农行闸北支行与被告湘商交易中心签订的资金托管结算划转有关的协议书；第七组，其他客户提货凭证、交易商(即原告交易对手)信息查询及部分交易记录公证书、申购中签记录；第八组，《一签通电子签名认证服务合同》、《电子认证服务许可证》、《电子认证服务使用密码许可证》、北京安证通信息科技股份有限公司和北京世纪速码信息科技有限公司营业执照、受权书。
　　原告对被告湘商交易中心提供的证据表示，第一组证据真实性无异议，但不能证明系争交易是合法现货交易。第二组证据真实性无异议，但公证时间在2017年12月，而系争交易发生在2016年、不能适用本案系争交易。第三组证据无原告签章、不认可，是由被告湘商交易中心工作人员取走原告身份证和银行卡信息后代为开户的，也没有作风险说明。第四组证据交易明细无异议，但因未经公证、对手编号亦有异议，原告并不知晓交易对手。第五组证据真实性无异议，但不完整且与本案无关联性，原告系与被告湘商交易中心发生交易关系。第六组证据中的银行协议真实性认可，但与本案无关，其余证据不认可。第七组证据的提货凭证是从2017年6月开始，无法证明提货真实性，交易商信息查询及部分相关交易记录真实性无异议，但无法证明与原告发生交易的完整流程。第八组证据不认可，北京安证通信息科技股份有限公司获得授权销售电子签章系统的时间在原告开户时间之后。
　　被告农行闸北支行、第三人对被告湘商交易中心提供的证据均无异议。
　　第三人为证明其观点依法提交《入市协议书》(同被告湘商交易中心提供)。
　　原告对第三人提供的证据表示，不认可第三人提供的该证据，因该证据上没有原告签字，且协议书内容同被告湘商交易中心的陈述矛盾，该协议书可证明原告与第三人存在交易。
　　被告农行闸北支行和被告湘商交易中心对第三人的证据无异议。
　　对当事人无异议的上述证据，本院予以确认并在卷佐证。各方争议的证据本院认定如下：对于原告和被告农行闸北支行各自提供的《银商通业务客户服务协议书》，原告的版本遗漏两个条款及尾部“甲方声明”，其他条款均相同。因双方均系取自网络，从完整性来看，可采纳被告农行闸北支行提供的版本。原告第七组证据属行政管理部门的规范性文件，不属于证据范围，不作认证。被告湘商交易中心第三组证据系开通和操作电子交易必备的文件，涉及电子签名认证技术。鉴于原告已进行电子交易操作，被告湘商交易中心亦提供电子签名认证技术提供方的证据(被告第八组证据)及原告交易明细(被告第四组证据)，各组证据相互关联印证，可予采纳。第七组证据中的案外人提货凭证，与本案交易缺乏直接关联性，不予采纳。当事人其他有争议的证据，与本案具有关联性，均予采纳。
　　根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　(一)2014年6月，经湖南省商务厅批准及湖南省发改委备案，被告湘商交易中心设立大宗商品现货交易平台，经工商行政管理部门批准，提供电子交易平台等服务。被告湘商交易中心官网公告《湘商收藏品交易中心交易规则(试行)》规定：交易中心(即被告湘商交易中心)采用商品发售的交易方式为收藏品交易提供交易、结算、交收(提供)和信息发布等市场管理服务。收藏品包括但不限于经交易中心藏品挂牌审核委员会认可的，具有传统收藏价值的茶叶、玉石、酒、陶瓷等商品。申购原则，进入交易中心藏品目录的新藏品，交易会员可通过交易系统进行申购；申购抽签结束后，未中签申购款及相应申购手续费将退还至交易会员交易账户；交易会员可以于申购日(T日)申购发行的新藏品；抽签日为T+1日、挂牌交易日为T+2日。交易流程，交易申请应视为交易会员向交易中心提交的交易委托。交易会员提交买入申请时应保证交易账户内有足够的资金、提交卖出申请时应保证交易账户内有足够数量的可交易藏品。交易系统将根据申请在申请有效期内锁定相应的资金或数量，在应价合适时匹配成交。双方价格达成一致，交易合同以电子交易合同形式签署。买卖双方同意电子交易合同和提货细则的约定，卖方向买方转移所交易藏品的所有权，买方向卖方划转相应的资金，等等。《湘商收藏品交易中心交收(提货)管理办法》规定：收藏品交易实行每日提货申请制度，藏品的存续期一般为一年期、两年期和三年期；提货方式分自提和委托仓库代为发货。《湘商收藏品交易中心交收登记结算管理办法(试行)》规定：实行日终资金结算和所持实物日终结算制度，交易会员只能开立一个交易账户(包含实物账户和资金账户)，用于记录实物和资金的变动情况。
　　(二)2014年12月，被告湘商交易中心和被告农行闸北支行签订《银商通业务合作协议》，建立投资者银行结算账户与市场专用结算账户的对应关系，投资者可以通过银行柜台、电话银行、网上银行系统或市场提供的交易渠道发出资金划转指令，实现投资者资金在银行结算账户和市场专用结算账户之间的划转。
　　(三)2016年7月，被告湘商交易中心与第三人等签订《经纪会员协议》，约定第三人成为被告湘商交易中心公司的经纪会员，向被告湘商交易中心推荐交易品种和交易会员、为交易会员办理入市交易手续、为交易会员提供交易培训、信息服务等。
　　(四)2016年1月13日，原告、被告湘商交易中心及第三人通过电子签章形式签订《交易会员入市协议》。协议约定：原告在被告湘商交易中心的交易平台上注册为交易会员(交易商号XXXXXXXXXX)；第三人负责为原告提供开户指导及信息服务，并和原告发生商品电子交易和交收活动；原告已阅读理解风险提示书，了解收藏品交易可能存在的风险；被告湘商交易中心为原告提供交易系统和有关款项的结算服务；交易账号、交易时间和交易密码被视为收藏品电子交易合同的电子签名；三方确认《湘商收藏品交易中心交易规则》是协议的组成部分；原告在注册页面点击确认按钮即视为原告签署本协议，等等。
　　同时，原告还在该平台上与被告农行闸北支行通过电子签章形式签订《银商通业务客户服务协议书》为平台交易作结算关联。被告农行闸北支行向原告提供电子渠道，实现在其处开立投资者银行结算账户和在大宗商品交易市场开设的资金账户之间的资金划转。
　　(五)2016年1月14日起至2017年6月，原告陆续入金共计417,500元、出金共计273,118.53元(差额144,381.47元)。原告在交易平台一级市场累计申购43,599手商品、中签206手(申购金额共计1,828.10元)；在交易平台二级市场累计购入茶叶等收藏品共计15,483手，总价款321,524.90元、交易平台手续费964.59元，累计卖出商品共计15,687手，总价款183,566.40元、交易平台手续费550.73元；现持有2手“云南曼班”茶叶。原告交易的商品包括“云南冰岛”、“云南懂过”、“云南曼班”、“云南亥公”、“云南东来”、“云南丙山”、“云南曼班”、“云南亥公”(以上均为普洱茶)等。原告所有交易对手均以交易商代码记录，均无实物交收。
　　2016年1月，案外人胡某某向被告湘商交易中心提供仓储及托管合同、代理协议、商品检验报告及案外人的承诺等，向其申请入库和挂牌交易，被告湘商交易中心核审接受后发布其提供的“云南冰岛”普洱茶428,553包入库和上网挂牌交易的公告；7月，被告湘商交易中心接受案外人沈天锡申请，发布其提供的“云南懂过”985,644包入库和上网挂牌交易的公告。
　　庭审中，被告湘商交易中心确认：原告亏损累计142,848.80元；根据交易商代码查询，原告实际交易对手有沈天锡、胡某某等人、交易商品有两人提供的上述公告商品“云南冰岛”、“云南懂过”普洱茶。
　　(六)2017年5月19日，湖南省商务厅发布《关于对我省部分交易场所风险提示的公告》，将被告湘商交易中心列入风险企业提示名单中。湖南省人民政府金融工作办公室、湖南省互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室也发布同类风险提示公告。2017年5月、6月，被告湘商交易中心官网先后发布公告，应政策要求所有挂牌藏品均已下线，系统即将关闭，要求交易会员应尽快完成所有持仓藏品的提货申请，并将席位资金余额全部出金。
　　本院向湖南省商务厅发函询问涉案交易行为是否属于风险提示范畴。湖南省商务厅回函答复，被告湘商交易中心的茶叶等收藏品发售交易模式属于《关于对我省部分交易场所风险企业提示的公告》的风险提示范畴，是否涉嫌非法期货交易应由证监部门作认定。
　　本院认为，本案争议焦点是系争交易性质是否为期货或者变相期货交易以及交易亏损的责任承担。
　　《期货交易管理条例》规定期货交易包括商品和金融期货合约、期权合约交易及其相关活动。期货交易重要特征包括标准化合约、保证金制度、交易方式集中化等，其目的在于通过商品价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险。实际运作中，订立标准化合约时并非全额付款，而是缴纳一定的保证金，订立后允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务。交易方式可表现为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等等。本案被告湘商交易中心经主管部门和工商行政管理部门批准，提供电子交易平台的服务，具备大宗商品交易的资质。现有双方证据表明，原告在该平台上进行的交易所涉(茶叶)商品有实物入库、交易标的为现货；交易的结算均采用日终资金和实物结算，并未采用保证金制度；被告湘商交易中心确认目前留存的茶叶仍可继续提货。所以，交易情况并不符合期货合约交易的基本特征。原告认为交易涉嫌期货交易、违法违规，证据不足。本案所涉交易性质应认定为合同纠纷。原告通过电子平台与被告湘商交易中心及第三人签订《交易会员入市协议》，注册成为该平台会员，合法有效。原告作为完全民事行为能力人，应对涉案交易风险具有认知，其以盈利为目的的交易，亦应对由此产生损失承担责任。
　　湖南省商务厅的风险提示，系行政主管机关向社会大众的提示，并非对名单中所有市场主体、所有交易行为的违法违规定性认定和处罚。被告湘商交易中心下架商品、关闭系统、敦促会员结算提货，属自行整改，与法无悖。原告依此推断涉案交易具有非法性，缺乏法律依据。被告农行闸北支行与原告签订《银商通业务客户服务协议书》，向原告提供资金结算，根据原告的指令划转资金，并无过错和违约，不应承担责任。
　　综上，原告的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《期货交易管理条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
　　原告祝振德的诉讼请求不予支持。
　　案件受理费3,188元，由原告负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。

审判员：严亚璐

书记员：陆晓峰