秦皇岛市承建建筑工程有限公司与刘中涛劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、被告）：刘中涛。
委托代理人：周德让，河北周德让律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：秦皇岛市承建建筑工程有限公司。
法定代表人：佟佰军，该公司总经理。
委托代理人：沈文昌，河北港城律师事务所律师。

上诉人刘中涛、上诉人秦皇岛市承建建筑工程有限公司（以下简称承建公司）因劳动争议纠纷两案，均不服秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第4342、4343号民事判决，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人承建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担对刘中涛的工伤赔偿责任。事实与理由：一、刘中涛不构成工伤，上诉人不应对其承担赔偿。虽然刘中涛的交通事故被劳动行政部门认定为工伤，但该工伤认定存在诸多错误和瑕疵。发生该交通事故时，承建公司与刘中涛不存在劳动关系，刘中涛申请工伤认定明显超过法定时效，刘中涛所乘坐车辆的行使路线不符合法律规定的“上下班途中”，刘中涛有违法行为，以上每一点的存在，均不应认定是工伤；鉴于工伤认定书属于明显错误的证据，法院不应采信，故不应对刘中涛进行工伤赔偿。二、退一步讲，即使认定双方之间存在劳动关系，刘中涛也构成工伤，被上诉人的诉求也没有事实和法律依据，不应得到支持。关于一次性医疗补助金与就业补助金。按照《河北省工伤保险实施办法》第34条规定，上述两项标准为“解除或终止劳动人事关系时本省上一年度职工月平均工资”若干个月。刘中涛2006年11月出的交通事故，此后直至工伤医疗期11个月满，也没有到上诉人处上班，双方互不履行义务，即使原先存在劳动关系，也应视为劳动关系自行终止，劳动关系终时间也只是到2007年。刘中涛自己认可工龄为11个月，其劳动关系解除、终止时间是2007年，依照上述规定只能按照2007年的上一年度2006年标准计算医疗补助金与就业补助金。即使按照一审认为的是2012年解除劳动关系，但是经查阅河北省职工月平均工资为3013元。
上诉人刘中涛未提交书面答辩状，庭审中认为：承建公司上诉请求没有任何依据。本案是否是工伤，已经过工伤认定程序，已经生效。承建公司认为一审判决就业补助应按2008年计算，并不正确，因刘中涛伤势很严重一直未治好，由于承建公司的原因做伤残鉴定，劳动仲裁的时间是正确的。一审认定解除劳动关系时间是2012年，刘中涛认为应认定为2013年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，承建公司应给付解除劳动关系经济补偿金。
二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实基本相同。
另查明：2006年度河北省职工月平均工资为1383元；2011年度河北省职工月平均工资为3014元。
二审诉讼中，承建公司提交两份证据：证据1、秦皇岛市海港区人民法院于2008年12月1日作出的（2008）海民初字第1476号民事判决书，证明该判决书第3页确认刘中涛10月份上班13天发放590元工资，判决书第1页承建公司明确表示在2006年底通知刘中涛解除劳动关系，虽然未被法庭采纳，但也在2008年开庭当庭提出过解除，不是2011年。证据2、刘汉江确认劳动关系仲裁案卷中两个钢筋工的调查笔录，证明钢筋工的工资是每天45元。
刘中涛的质证意见为，承建公司提交的证据1判决书中第3页第1行证据1是10月份工资表，是承建公司提交的，没有刘中涛的签字；该判决书中第3页第3行证据2是11月份工资表，说刘中涛没有在承建公司工作，是错误的；该判决书中第3页第10行，证明刘中涛的工资中不是单独的工资，还有计件工资。承建公司提交的证据2两份笔录是属实的，新来的钢筋工是每天45元。解除劳动关系的时间，在承建公司提交的判决书中表明承建公司不承认与刘中涛有劳动关系，刘中涛是六级伤残，用人单位不应与之解除劳动关系，刘中涛可以享受工伤津贴。
经审核，上诉人承建公司提交的证据1（2008）海民初字第1476号民事判决书，上诉人刘中涛虽对其中领取10月份13天工资共590元有异议，但未提交相反证据予以反驳，该民事判决书已发生法律效力，故本院对该判决书予以采信；证据2上诉人刘中涛对其真实性予以认可，本院予以采信。

本院认为：秦皇岛市人力资源和社会保障局于2011年11月11日作出（2011）1428号工伤认定书，认定上诉人刘中涛所受伤为工伤。国务院关于修改《工伤保险条例》的决定规定，“本决定自2011年1月1日起施行。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定执行。”承建公司未为刘中涛办理工伤保险，根据新《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应由承建公司按新《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向刘中涛支付工伤费用。
（一）、关于刘中涛的上诉请求。1、关于刘中涛的停工留薪期工资问题。承建公司主张刘中涛日工资为45元，并主张刘中涛已领取2006年10月份13天工资590元，在二审诉讼中又提交了（2008）海民初字第1476号民事判决书，证明该判决书第3页确认刘中涛10月份上班13天领取590元工资。由于刘中涛10月份上班13天领取590元工资的事实已为生效的（2008）海民初字第1476号民事判决书所确认，故原审法院依据上述事实进而计算出刘中涛月工资为978.75元并无不当。刘中涛上诉主张其月工资应按2006年秦皇岛市平均工资1637元／月计算，无事实依据，不予支持。2、关于一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定，六级伤残一次性伤残补助金为16个月本人工资。因原审法院对刘中涛月工资数额的计算并无不当，故对该项予以维持。3、关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。在下文关于承建公司上诉请求中予以论述。4、关于要求承建公司给付解除劳动关系经济补偿金问题。该项原审判决论述并无不妥，且刘中涛提出解除劳动关系时，并未以承建公司未为其缴纳保险为由，故本院对该项请求亦不予支持。
（二）关于承建公司的上诉请求。1、关于承建公司主张刘中涛不构成工伤，不应对其承担赔偿问题。认定刘中涛所受伤属于工伤的秦人社伤险认决字（2011）1428号工伤认定书，已由本院于2013年2月21日作出的（2013）秦行终字第29号行政判决予以维持，故承建公司关于刘中涛不构成工伤的主张不能成立。2、关于承建公司主张刘中涛的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算数额有误问题。刘中涛自发生交通事故后未到承建公司上班，但双方劳动关系并未解除。2012年7月16日刘中涛申请仲裁，要求承建公司给付其各项工伤保险待遇及解除劳动关系经济补偿金，故原审法院认定该时间为刘中涛提出解除劳动关系时间并无不当，参照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，上述两项标准分别为“解除或终止劳动人事关系时本省上一年度职工月平均工资”的38个月和16个月工资。2011年度河北省职工平均工资为3014元／月，则刘中涛的一次性工伤医疗补助金应为：3014元／月×38个月=114532元；一次性伤残就业补助金应为：3014元／月×16个月=48224元。原审法院对上述两项数额计算有误，应予纠正。3、关于承建公司主张刘中涛不属于工伤，不应支付其他费用问题。此项已在承建公司请求的第1项内容中予以论述，不再赘述。综上，承建公司上诉请求部分有理，本院予以支持；刘中涛上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

审判长 韩颖
审判员 郭玉田
代审判员 桑华民

书记员： 高鹏