秦某某开发区热力工程安装有限公司与刘某山劳动争议二审民事判决书

刘某山
秦某某开发区热力工程安装有限公司
王其彬（河北华伦律师事务所）

上诉人（原审被告）:刘某山。
被上诉人（原审原告）:秦某某开发区热力工程安装有限公司。
住所地:河北省秦某某市经济技术开发区黑龙江西道33号
办公楼第一、三层。
组织机构代码证代码:71316698-3。
法定代表人:杨宝江，该公司总经理。
委托代理人:王其彬，河北华伦律师事务所律师。
上诉人刘某山因劳动争议纠纷一案，不服秦某某经济技术开发区人民法院
（2015）秦开民初字第267号
民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院
审理查明:2014年4月29日，原告秦某某开发区热力工程安装有限公司与秦某某波盾电子有限公司签订建设施工合同一份，由原告承建秦某某波盾电子有限公司新厂区工地工程。
原告将其中的绑架子工程分包给自然人陈胜合。
陈胜合于2014年8月25日雇佣被告刘某山到该工地工作。
2014年8月25日下午，被告在工作中受伤，被送至秦某某市中医院治疗。
后被告向秦某某经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告双方存在劳动关系。
开发区仲裁委员会于2014年10月20日作出仲裁裁决书
，裁决双方存在劳动关系。
原告对仲裁结果不服，提起诉讼。
原审法院
认为:劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
是否构成劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。
本案中，原告将其承建的秦某某波盾电子有限公司新厂区工地工程中的绑架子工程分包给自然人陈胜合，陈胜合招用被告刘某山为其工作，双方协商确定刘某山的劳动报酬，并由陈胜合安排被告刘某山的具体工作。
故原、被告双方不符合劳动关系的法律特征。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号
）规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，被告可另案要求原告承担用工主体责任，但用工主体责任不等同于双方存在劳动关系。
原告要求确认与被告不存在劳动关系的诉讼请求，应予以支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  、《最高人民法院
关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:原告秦某某开发区热力工程安装有限公司与被告刘某山之间不存在劳动关系。
判后，刘某山不服，向本院提出上诉。
请求撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
事实与理由:1、建筑工地一般由班组长招工，其所招工人工地是承认的，班组长和所招工人受用人单位的劳动管理和约束并接受三级教育，各班组每天干活都由工地项目部统一安排，架子工是服务于其他工种的，在建筑工地更是完全服从于项目部的管理，工人工资由班组长到建筑工地领取后再发放工人（也有班组长借支给工人的）；2、一审判决违反《社会保险法》、《工伤保险条例》和《建筑法》等法律法规；3、上诉人住院期间陈胜合一直说是被上诉人让他找的人，给被上诉人干活，其直到劳动仲裁时才改口称其与被上诉人签订了承包合同。
该合同不具有真实性与合法性，陈胜合为被上诉人干了多年活，陈胜合是被上诉人项目部的组成人员，是架子工班长，上诉人以前不认识陈胜合，陈胜合在仲裁审理时所说的都是假话；4、一审开庭前上诉人已申请法院
调查取证，但开庭时没见到法院
调查结果。
另外，开完庭后签字时，上诉人想再补充内容，当时上诉人已经在庭审笔录中写了“补充”两个字，法官未允许补充，这违背了《民事诉讼法》第147条之规定；5、被上诉人持上诉人的身份证、病历等材料在中国人寿保险股份有限公司进行了理赔，该证据足以证明上诉人与被上诉人之间的劳动关系，否则其没有理由到保险公司理赔；6、被上诉人没有提供工地大门的监控录像，项目部组成人员的通讯录，考勤记录，社会保险记录等，此举证责任应由被上诉人承担；7、被上诉人对上诉人在工地干活完全知情，当天工地项目部负责人及安全员在现场安排工作，事故发生时，被上诉人项目部人员及时将上诉人送往秦某某市中医院，并由被上诉人单位的一名女同志交的住院费用。
综上，2014年8月25日，上诉人提供的劳动是被上诉人承包工程的业务组成部分，而且上诉人的劳动是被上诉人安排的有报酬的劳动，即使被上诉人将承包工程违法分包给陈胜合，被上诉人也未尽到对其承包人的资格审查责任，国家对建筑市场准入的主体资格有明确严格的要求，建筑施工事故的赔偿主体是具有法人资格的企业，故上诉人所受伤为工伤，且上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人未提交书
面答辩状，庭审中认为:上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审法院
认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院
驳回上诉人的上诉请求。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实基本相同。
二审审理过程中，上诉人为证明其在工作场所因工作原因受伤，且陈胜合没有承包涉案工程，申请证人吕某出庭作证。
证人吕某证明:2014年8月25日，陈胜合找其去干活，其和刘某山在涉案工地绑架子，每天240元，工钱是陈胜合给的，下午1点半左右，刘某山从架子上摔下来，其和陈胜合及一位工地安全员将刘某山送往医院的急诊部，陈胜合在刘某山受伤前说是公司雇佣的人，陈胜合说工地有扫尾工作，就让其和刘某山去干活。
被上诉人质证认为:证人证言不真实，刘某山住院的费用并不是上诉人公司交的，是陈胜合交的。
证人和刘某山都是老乡，并一同到的工地，在刘某山受伤后第二天就离开了工地，以上事实证明证人与刘某山的关系不一般，所以证人说的对被上诉人不利的都不能作为证据使用。
本院认为:上诉人刘某山与被上诉人秦某某开发区热力工程安装有限公司提交的证据能够证明被上诉人将其承建的秦某某波盾电子有限公司新厂区工地工程中的绑架子工程分包给自然人陈胜合，上诉人系陈胜合招用，并在涉案工地干绑架子活时受伤的事实。
因被上诉人并没有招用上诉人，也未对其进行管理，其与被上诉人之间不存在构成劳动关系的实质要件，故一审法院
依法判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。
但依据《最高人民法院
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十五条  之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘某山负担。
本判决为终审判决。

本院认为:上诉人刘某山与被上诉人秦某某开发区热力工程安装有限公司提交的证据能够证明被上诉人将其承建的秦某某波盾电子有限公司新厂区工地工程中的绑架子工程分包给自然人陈胜合，上诉人系陈胜合招用，并在涉案工地干绑架子活时受伤的事实。
因被上诉人并没有招用上诉人，也未对其进行管理，其与被上诉人之间不存在构成劳动关系的实质要件，故一审法院
依法判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。
但依据《最高人民法院

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十五条  之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘某山负担。

审判长：鲍成新