秦皇岛望海楼外楼餐饮有限公司、杜海利等与秦皇岛望海楼外楼餐饮有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告、原告）：秦皇岛望海楼外楼餐饮有限公司，住所地秦皇岛市北戴河区老虎石7号，组织机构代码证代码：76033621-X。
法定代表人：张畔双，总经理。
委托诉讼代理人：李敬专，河北沃法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：杜海利，男，1984年9月16日出生，满族，户籍地辽宁省绥中县，现住秦皇岛市海港区。
委托诉讼代理人：张华楠，河北世纪长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈燕，河北世纪长城律师事务所律师。

上诉人秦皇岛望海楼外楼餐饮有限公司（以下简称楼外楼餐饮公司）为与被上诉人杜海利劳动争议纠纷二案，不服河北省秦皇岛市北戴河区人民法院（2016）冀0304民初578、587号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
楼外楼餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，驳回杜海利一审诉讼请求。事实与理由：一、杜海利的工资为每月1600元，楼外楼餐饮公司已经提交证据证明，且楼外楼餐饮公司仅在每年5-10月营业，杜海利也只是在相应期间参加工作，故其12个月的月平均工资应按800元／月计算；二、因杜海利在2012年已经离职，应当认为在2013年双方就已经解除劳动关系，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应当按2012年度河北省职工月平均工资标准计算；三、杜海利在停工留薪期满后未参加工作，属主动离职，楼外楼餐饮公司不应支付解除劳动关系的经济补偿。
杜海利辩称：楼外楼餐饮公司的上诉理由不能成立。1、楼外楼餐饮公司在一审中所提交的工资证据不连贯且不具有真实性，应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定杜海利的月工资为1800元合理合法；2、杜海利受伤后一直未提出与楼外楼餐饮公司解除劳动关系，根据法律规定，楼外楼餐饮公司不能在杜海利工伤期间解除劳动关系，双方劳动关系的结束应当是在杜海利2016年提出解除劳动关系时，故工伤的各项数额应当按照2015年的标准计算。一审法院适用法律正确，裁判内容公正，请求驳回上诉，维持原判。
杜海利向一审法院起诉请求（辩称）：1、要求楼外楼餐饮公司支付一次性工伤伤残补助金32400元，一次性工伤补助金169543元，一次性伤残就业补助金84771.5元，停工留薪期工资10800元，工伤鉴定费600元，以上工伤损失共计298114.5元；2、要求楼外楼餐饮公司支付未签订劳动合同的双倍工资19800元，支付解除劳动合同经济补偿金8100元，以上合计27900元。两项共计326014.5元；3、诉讼费用由楼外楼餐饮公司承担。事实与理由：2012年6月2日所受伤已经秦皇岛市人力资源和社会保障局认定是工伤，应当享受工伤待遇，另因楼外楼餐饮公司未与杜海利签订劳动合同，故支付双倍工资及解除劳动合同经济补偿金应当得到支持。楼外楼餐饮公司一审辩（诉）称，楼外楼餐饮公司不应支付杜海利各项工伤损失及解除劳动合同经济补偿金共计299914.5元。认为秦皇岛市北戴河区劳动争议仲裁委员会于2016年7月11日作出的北劳仲案（2016）007号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律不当，不予认可。
一审法院认定事实：杜海利自2011年4月3日起到楼外楼餐饮公司工作至当年10月16日，此后楼外楼餐饮公司开始停业放假，放假期间未向杜海利发放工资。2012年5月开业后，杜海利再次到楼外楼餐饮公司工作，6月2日杜海利到楼外楼餐饮公司四楼平台锯铁艺上多余的铁管时被损坏的砂轮打伤眼睛。2013年6月27日，经北戴河区劳动争议仲裁委员会裁决：双方存在事实劳动关系。2014年4月11日经秦皇岛劳动能力鉴定委员会鉴定杜海利为五级伤残。2014年10月11日秦皇岛市人力资源和社会保障局认定杜海利左眼球受伤摘除属于工伤。2015年2月6日，秦皇岛市劳动能力鉴定委员会鉴定结论：杜海利停工留薪期为伤后6个月。楼外楼餐饮公司对工伤认定不服，起诉至法院，经一、二审法院审理，秦皇岛市中级人民法院于2015年12月16日作出终审判决，认定为工伤。2016年2月，杜海利向秦皇岛市北戴河区仲裁委员会申请仲裁，2016年7月11日北戴河区仲裁委裁决：解除双方的劳动关系，楼外楼餐饮公司支付杜海利一次性工伤伤残补助金32400元，一次性工伤补助金169543元，一次性伤残就业补助金84771.5元，停工留薪期工资10800元，工伤鉴定费600元，以上工伤损失共计298114.5元；另支付杜海利解除劳动关系的经济补偿金1800元。楼外楼餐饮公司和杜海利对该仲裁裁决均不服，均向河北省秦皇岛市北戴河区人民法院提起诉讼。
一审法院另查明，楼外楼餐饮公司每年约5月至10月营业，其余时间停业，营业期间不按月发放工资，但可以支领工资，待停业时一并补发，停业后不再向工人发放工资。2011年4月3日杜海利到楼外楼餐饮公司工作，至2011年10月16日共计支领工资9100元。2012年5月，杜海利再次到楼外楼餐饮公司工作，至6月2日发生事故时未支领过工资，楼外楼餐饮公司未与杜海利签订劳动合同，未为杜海利缴纳工伤、医疗、失业、养老保险。
一审法院认为：楼外楼餐饮公司与杜海利存在劳动关系及杜海利因工受伤的事实已经秦皇岛市人力和社会资源保障局、秦皇岛市北戴河区劳动争议仲裁委员会、秦皇岛市中级人民法院等三部门所作出的工伤认定、仲裁裁决及生效判决予以确认，楼外楼餐饮公司虽对秦皇岛市中级人民法院关于杜海利工伤认定的判决不服申请再审，但并未提交再审立案的证据材料，该再审申请不能作为杜海利工伤不能成立的证据。杜海利自2011年5月至同年10月16日在楼外楼餐饮公司工作，但2011年10月16日后未到该公司工作，期间也未发放工资，双方劳动关系中断。2012年5月杜海利再次到楼外楼餐饮公司工作，同年6月发生了工伤事故。杜海利主张其工资标准为1800元／月，楼外楼餐饮公司未能提供充分有效的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故应认定杜海利的工资标准为1800元／月。杜海利的伤情经鉴定为工伤，并达到五级伤残，停工留薪期间确定为伤后6个月。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，应从工伤保险基金中支付18个月本人工资；保留与用工单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残为本人工资的70%。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残补助金。因杜海利工伤等级已确定为五级伤残，用人单位应保留与杜海利的劳动关系，非经杜海利申请，用人单位不能随意解除劳动关系，故双方的劳动关系存续期间应自2012年5月始至2016年2月杜海利向劳动部门申请解除劳动关系时止。根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，五级伤残一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月，一次性伤残就业补助金为解除或者终止劳动关系时上一年度职工月平均工资的22个月。因楼外楼餐饮公司未给杜海利缴纳工伤保险，故杜海利所主张的工伤保险待遇应由楼外楼餐饮公司支付。杜海利要求楼外楼餐饮公司给付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停留薪期间工资及工伤鉴定费共计298114.5元均有法可依，应予支持，杜海利所主张的不签订劳动合同的双倍工资19800元＝1800／月×11个月也应予支持，解除劳动关系的经济补偿金因双方劳动关系存续期间为3年零9个月，应为7200元＝1800／月×4个月。因杜海利受伤后一直就是否存在劳动关系和工伤问题进行仲裁和诉讼，经济补偿金和双倍工资的请求无法在劳动关系和工伤认定的程序中予以解决，直至2015年12月秦皇岛市中级人民法院作出终审判决认定杜海利的损伤为工伤的判决生效后，2016年2月杜海利申请仲裁要求楼外楼餐饮公司支付双倍工资和经济补偿金的请求不应认定为超过仲裁时效，对楼外楼餐饮公司认为杜海利该两项诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩意见不予采信。判决：一、秦皇岛望海楼外楼餐饮有限公司支付杜海利一次性伤残补助金32400元，一次性工伤医疗补助金169543元，一次性伤残就业补助金84771.5元，停工留薪期工资10800元，工伤鉴定费600元，以上工伤损失共计298114.5元；二、秦皇岛望海楼外楼餐饮有限公司支付杜海利未签订劳动合同的双倍工资19800元；三、秦皇岛望海楼外楼餐饮有限公司支付杜海利解除劳动关系的经济补偿金7200元。四、驳回杜海利的其他诉讼请求；五、秦皇岛望海楼外楼餐饮有限公司的诉讼请求。上述一、二、三项合并计算，秦皇岛望海楼外楼餐饮有限公司应给付杜海利人民币共计325114.5元，应于判决生效后十日内履行完毕。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为，工伤职工有权享受工伤保险待遇，用人单位未为职工缴纳工伤保险的，由用人单位承担向职工支付各项工伤保险待遇的责任。楼外楼餐饮公司作为负有管理义务的用人单位，应对杜海利的工资标准承担举证责任，但出具的工资支付记录不足以证明杜海利每月的工资为1600元，应当承担举证不利的后果，故一审法院采信杜海利所主张的月工资1800元的标准并无不当。杜海利工伤等级已确定为五级伤残，按照《工伤保险条例》的规定，楼外楼餐饮公司应保留与杜海利的劳动关系，故双方的劳动关系存续期间应自2012年5月始至2016年2月原告向劳动部门申请解除劳动关系时止，一审法院按照双方终止劳动关系时河北省上一年度职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，杜海利因受工伤提出解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。综上所述，楼外楼餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由秦皇岛望海楼外楼餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。

审 判 长　魏晓龙 审 判 员　鲍成新 代审判员　桑华民

书 记 员　李　楠