章龙泉与联合共赢商业管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　原告：章龙泉，男，1965年12月18日出生，汉族，住安徽省池州市。
　　委托诉讼代理人：李晓瑞，上海申创律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：余陈俊，上海申创律师事务所律师。
　　被告：联合共赢商业管理有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区银城路XXX号XXX层XXX室。
　　法定代表人：袁天京，总经理。
　　委托诉讼代理人：严婷，上海瀛东律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张梦迪，上海瀛东律师事务所律师。
　　原告章龙泉与被告联合共赢商业管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告章龙泉及其委托诉讼代理人李晓瑞、余陈俊、被告联合共赢商业管理有限公司的委托诉讼代理人严婷、张梦迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告章龙泉向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费人民币44,037.62元(以下币种相同)、住院伙食补助费280元、精神损害抚慰金5,000元、残疾赔偿金60,750元、误工费108,000元(12,000元/月×9个月，参照本案劳务收入400元/天)、护理费8,360元(住院期间14天计1,120元+40元/天×181天)、营养费7,800元(40元/天×195天)、交通费1,000元、鉴定费1,950元。事实和理由：原告从事木工行业，该行业无需上岗证。原、被告自2017年9月起间断性合作，原告为被告的办公场所进行装饰、装修、改装、修补等，劳务报酬按日结算，双方合作已二十余次，合作初期被告自行购买材料，后因不够专业无法满足施工所需，委托原告购买材料，开始被告先给钱再买，双方熟悉后也有原告垫资购买后，再与劳务费一并结算，每次结算被告会多给一点作为辛苦费，原告为被告做的每次活都开具发票，也有几个活开一张发票。因此，原、被告系劳务雇佣关系。2018年9月初被告联系原告，要求原告为其办公场所中的9002、9003室两房隔墙上加装隔音层，双方最终协商一致按每日人民币400元(以下币种相同)结算工资，并说好先给原告2,000元买材料，因被告财务回家过中秋，故由原告先垫付1,600余元买材料。被告员工张某并非财务，而是专门与原告沟通的负责人，财务为另一名女性。2018年9月23日17时许，原告与另一名工友至现场开工(写字楼工作期间不允许施工)，22时许原告顺着人字梯往上爬，接触到吊顶龙骨，应该是踩在龙骨上，龙骨断裂，原告跌落，导致受伤。事发时张某也在现场。2018年9月22日至24日三天系中秋假期，施工所用红外线、电锤、手枪钻等作业工具系原告自带，人字梯由被告提供，石膏板、龙骨、隔音棉等材料系被告委托原告购买，原告购买后由出售方直接送至施工现场。另一名工友系原告按照被告要求招揽，报酬亦为每日400元，并由被告直接付给该工友。龙骨高约2.6米，厚约1厘米，被告不允许原告破坏原有装修，原告施工难度增大，只能打开最靠近隔墙的吊顶扣板，探身进去安装顶部隔音材料，因此必须借助龙骨，否则无法操作，除此之外没有其他物体可以借力。原告与张某的微信聊天记录可以反映工资按日发放，并非包工包料，原告微信发送的施工材料亦非由原告提供。被告在微信中表述“5,700元包票”就是指安装隔音层的活，但原告一直没同意包票5,700元，原告答复“这次就算了，下次不给你干了”中的“这次”是指隔音层前一次活剩余的2,000元，当时原告只是抱怨一下，实际上还是接了隔音层的活，且双方一直在持续聊天，被告提供的聊天记录并不完整。被告提供的录音只是截取了部分，当时被告表示希望与原告协商赔偿，故原告独自一人前往，被告的许多话语带有诱导性。原告在被告指定的时间、地点，以被告供的设施设备提供劳务，被告按日结算劳务报酬，原、被告系劳务雇佣关系，雇员在雇佣活动中受伤，应当由雇主承担赔偿责任。因原、被告就赔偿事宜无法达成一致，故诉至法院，要求判如所请。
　　被告联合共赢商业管理有限公司辩称，原告以承接各类装饰装修为业，哪儿有活哪儿干，不受被告管理，并非为被告一家装修。2017年9月起原告为被告的办公场所进行装饰装修，双方为松散型合作，一般三个月左右做一次活，并无原告所称二十余次，合作方式一直为包工包料，工作服装、施工工具、材料、人员、时间都由原告自行安排，原告开具发票，被告按票结算。2018年9月12日原、被告就涉案隔音层项目第一次洽谈，经原告实地考察，双方于9月17日达成一致意见包工包料价5,700元，9月25日前完工，具体工作时间由原告自行安排。2018年9月22日-24日为中秋国定假日，原告之所以选择9月23日晚赶工，而未选择光线充足的白天，系原告想早点回家过中秋。施工所需的红外线、电锤、手枪钻等工具及石膏板、龙骨、隔音棉等材料均由原告自行提供，被告仅提供一把人字梯。与原告同来的另一名工友系原告自己招揽，被告并不认识，也不向其支付报酬，由原告自行与其结算。因国定假休息，为了提供对接，被告员工张某陪同原告加班，张某为行政财务，并不懂施工，原告和其工友在9楼施工，而张某在10楼静等以备提供原告所需，并无被告方人员现场指导。断裂的龙骨高2.6米，厚仅1厘米，系用于支撑造型、固定结构，根本无法承受成年人的体重，而原告为赶时间，罔顾施工安全，在无任何安全措施的情况下，脚踩龙骨，其绝大部分重量已承重在龙骨上，从而导致龙骨断裂、原告跌落，而正确方式应踩在梯子上施工。原告受伤后，被告一直对其予以关心，而原告在实际损失只有4万余元的情况下向被告索赔45万余元，导致双方多次协商未果。事发前，原告曾为被告维修过9008、1006室，被告支付原告工程款1,230元，原告所补发票“货物或应税劳务、服务名称”一栏仅载明维修原材料名称，并不列明具体人工、货物组成，发票价涵盖了人工、材料及其他必要成本，可以反映双方合作一直为包工包料。原告在全市范围内独立承接装饰装修业务，服务对象不特定，原、被告始终按包工包料价结算，双方没有固定的工作安排，涉案隔音层项目由原告自带施工工具、材料，自行安排施工人员、时间，原告称每日劳务费400元无任何依据，故双方系承揽关系，而非雇佣关系。另外，原告长期从事各类装饰装修，隔音层改造方案由原告自行安排，其应当预见方案可行性及防护作业危险性，但原告错误操作，将整个身体重心压在龙骨上，显然未尽到自身安全注意义务，对跌落存在重大过错。要求驳回原告的诉讼请求。对原告主张的各项费用意见：残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费，无异议；精神损害抚慰金，残疾赔偿金中已包括该项费用，无其他证据佐证下不应赔偿，不予认可；医疗费，金额无异议，其中医保报销部分25,791.92元应予扣除；误工费，原告未提供纳税证明等任何凭证，原告系从事零散装饰装修的小工，并非木工，无固定收入，即使本案也并非按400元/天计算，故认可按上一年度相近行业建筑业平均工资53,889元/年(365天)计算一期240天为35,433元；护理费，住院期间1,120元无异议，以一期180天计剩余166天按40元/天计算，总计为7,760元；营养费，认可按20元/天计算一期180天为3,600元；交通费，原告未提供相关票据，不予认可。
　　本院经审理如定如下事实：原告自2017年9月起为被告办公场所间断性装饰装修，并为被告开具发票，被告按票结算付款。2018年9月23日(国定中秋假日)，原告为被告办公场所中的9002、9003室安装隔音层，当晚17时许原告自带红外线、电锤、手枪钻等施工工具，与另一名工友进场施工，22时许原告顺着被告提供的人字梯向上爬，接触到吊顶龙骨(高2.6米，厚1厘米)，龙骨断裂导致原告跌落受伤。
　　另查明，原告与被告员工张某之间的微信聊天记录如下：2018年9月12日：“原：我明晚过来和你协商。如果价格太低我就不做了，我在徐家汇做九小时3百五，加班两小(时)的一百元。总450元一天。你那还要带机器跑来跑去的肯定要高点。”2018年9月17日：“张：5,700元包票。原：这次就算了。下次不给你干了！”2018年9月20日：“原：二十三号，二十四号施工单。二十三号进货单，石膏板，龙骨，隔音棉及做隔断材料和一批工具。二十四号出门单，红外线，电锤，手枪钻两把，废旧铝板和装修剩余材料。”
　　原告与被告员工张某及本案被告代理人严婷于2019年1月24日有如下谈话内容：严：当时摔下来的时候是您还有您带的一个小工是么？章：不是小工，那也是一个师傅。严：那个师傅是我们工作人员请的，还是您自己带来的？章：是我自己带来的。……严：当时的那个隔板，大概2米3米吧？章：2米6，我是从楼梯上爬上去的，爬上去没站稳就摔下来了，我踩到龙骨上就摔下来了。张：那这个龙骨可能不足以支撑你的重量的。章：对的。张：本来应该做一些安全措施的，可能章师傅也性子急，第二天中秋了。章：是嗯，那一天也晚了，只给我们一天的时间，我就想快点干完，所以就直接上去了，我还没踩稳，一个脚刚刚上去，然后不足以支撑重量就掉下来了。严：那公司给你提供的梯子对吧，其他材料都是你买的吧。章：对的，梯子他这边有我就没带来，材料都是我买的。严：那您在外面是有工作的还是怎样？章：没有，我们就像打游击一样的，哪里有活做就去哪里做。
　　本院认为，本案争议焦点为原、被告构成雇佣关系还是承揽关系。雇佣合同是雇员按照雇主的指示或授权从事生产经营活动，雇主支付劳务报酬的合同，其目的在于直接提供劳务，其特点在于当事人之间存在控制、支配和从属的关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，其目的在于完成工作成果，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，其特点在于承揽人在完成工作中具有独立性。首先，根据在案证据及当事人双方陈述，原告系装饰装修从业人员，自2017年9月起间断性为被告办公场所装修，且每次劳务均为被告开具发票，被告按票结算付款，双方关于“5,700元包票”的微信聊天内容可以反映涉案隔音层项目为包工包料，可见，原告并非持续性为被告提供劳务，而是一次性提供劳动成果，被告一次性结算劳动报酬。其次，2019年1月24日的谈话内容可以反映原告哪里有活哪里做，打游击式干活，被告并非原告长期、特定的劳务服务对象。其三，原告自带电锤、手枪钻等施工工具，石膏板、隔音棉等材料由原告购买，原告主张受被告委托购买未提供相应证据予以证明，本院不予采信，并认定施工材料亦由原告自行提供。其四，原、被告于9月17日已达成一致“5,700元包票”，而原告于9月23日且为中秋国定假日进场施工直至22时许事发，可见原告安装隔音层并未限定工作时间。其五，与原告进场施工的另一名工友，原告主张该工友系按被告要求招揽并由被告向工友直接给付报酬，未提供相应证据予以证明，本院不予采信，且原告在前述谈话中表述工友“是我自己带来的”，本院据此可以认定该工友由原告自行招揽，可见施工人员系原告自行安排。综合以上分析，本院有理由认定原、被告构成承揽关系，而非雇佣关系。关于被告提供的人字梯，仅为原告攀爬的辅助工作，并不能否定双方的承揽关系，且原告在前述谈话中表示被告有梯子故自己未带，可见若被告无梯子原告将自备梯子。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据在案证据及双方当事人陈述，本院可以认定原告系踩上吊顶龙骨致龙骨断裂而跌落，龙骨厚度仅1厘米，显然无法承受成年人的体重，原告长期从事装饰装修业务，应当知晓踩在龙骨上施工的危险性，原告显然未尽到自身安全注意义务，对其损害负有明显过错，同时原告自述涉案隔音层项目施工无需要上岗证，而现有证据并不能证实被告对原告的跌落负有过错。综上，原告以原、被告之间存在雇佣关系为由要求作为雇主的被告承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决如下：
　　驳回原告章龙泉的诉讼请求。
　　案件受理费4,842元，减半收取计2,421元，由原告章龙泉负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：储刘明

书记员：丁  叶