罗某与湖北新美香食品有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：罗某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省钟祥市人，南方集团职工。
委托代理人：陈守彪，湖北邦伦律师事务所律师。
委托代理人：许凤君，湖北邦伦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：湖北新美香食品有限公司。
法定代表人：吴朝琴，该公司总经理。
委托代理人：吕方东，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省钟祥市人，该公司总务课课长。
委托代理人：艾艳丽，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省钟祥市人，该公司人力资源部课长。

上诉人罗某因与被上诉人湖北新美香食品有限公司劳动争议一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民一初字第00127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人罗某及其委托代理人陈守彪、许凤君，被上诉人湖北新美香食品有限公司的委托代理人吕方东、艾艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，罗某于2012年6月2日到湖北新美香食品有限公司工作，湖北新美香食品有限公司安排罗某担任驻北京办事处销售代表。罗某在湖北新美香食品有限公司工作期间，湖北新美香食品有限公司未与罗某签订劳动合同，也未给罗某缴纳社会保险。罗某工资由基本工资、各项补贴及罗某完成相应的工作提成组成，基本工资、各项补贴固定，因每月提成不等而月工资不同。罗某于2013年7月16日辞职回家。
罗某向原审法院起诉，要求湖北新美香食品有限公司支付经济补偿金5536.54元，补齐罗某2013年7月1日至16日期间工资差额718元，支付2012年7月2日至2013年6月1日期间未签订劳动合同的双倍工资40601.33元，为罗某补缴2012年6月2日至2013年7月16日期间的社会保险金14948.67元，向罗某支付失业保险补偿金1890元。
原判认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位不订立书面劳动合同应当承担相应的法律责任。用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。湖北新美香食品有限公司未与罗某签订书面劳动合同，亦未依法为罗某办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，罗某有权解除劳动合同。根据该法第四十六条、第四十七条的规定，湖北新美香食品有限公司应当支付一个半月的经济补偿金。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，按罗某在劳动关系解除前的十二个月的平均工资计算，计算罗某的月平均工资应当将湖北新美香食品有限公司支付的社保补贴剔除，罗某的月平均工资为3250元。湖北新美香食品有限公司应当支付经济补偿金3250元／月×1.5月＝4875元。关于罗某2013年7月1日至16日期间工资，因罗某在该段时间内没有业务提成收入，按照湖北新美香食品有限公司应当支付的基本工资及相关补贴计算，湖北新美香食品有限公司已支付该段时间的工资，该项请求不予支持。关于罗某要求的双倍工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。罗某未提交证据证明仲裁时效有中断、中止的情形，双倍工资系对用人单位未依法签订劳动合同的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，因此不能适用劳动报酬的仲裁时效，应适用一般劳动争议一年的仲裁时效。用人单位应从用工之日即2012年6月2日满一个月的次日即2012年7月3日起至满一年的前一日即2013年7月2日支付未订立书面合同的双倍工资，仲裁时效从2012年7月3日开始计算，罗某于2013年7月22日申请仲裁的此项主张超过仲裁时效，该请求不予支持。关于罗某主张的社会保险及失业保险，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。因此，罗某此主张应当由劳动行政部门处理，本案不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，判决：一、湖北新美香食品有限公司支付罗某经济补偿金4875元；二、驳回罗某的其他诉讼请求。上列第一项限判决生效后三日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延债务利息。案件受理费10元，由湖北新美香食品有限公司负担。
二审查明的事实与原审认定的一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、罗某的月平均工资3691元是否包含社保补贴。2、湖北新美香食品有限公司是否应向罗某支付未签订劳动合同的双倍工资。3、湖北新美香食品有限公司是否应向罗某支付失业保险金。4、湖北新美香食品有限公司为罗某办理并补缴社会保险是否属于人民法院受案范围。
关于罗某的月平均工资3691元是否包含社保补贴，双方对湖北新美香食品有限公司给罗某发放的工资数额无异议，仅对发放的工资中是否包含社保补贴有异议，湖北新美香食品有限公司作为提供工资的一方，对其主张负有举证责任。湖北新美香食品有限公司提供的证据为公司单方制作的工资单，上面并无罗某本人签名，故对其证明目的，不予认可。同时，罗某提供的工资卡交易明细清单、工资发放电子文档，也未显示湖北新美香食品有限公司为其发放的工资中包含社保补贴。综上，湖北新美香食品有限公司未能举证证明该公司为罗某发放的工资中包含社保补贴，应承担举证不能的法律后果。原判认定罗某的月平均工资3691元包含社保补贴，并将其月平均工资计算为3520元，证据不足。
关于湖北新美香食品有限公司是否应向罗某支付未签订劳动合同的双倍工资。罗某于2012年6月2日入职，湖北新美香食品有限公司应当自一个月之内与罗某订立书面劳动合同，因湖北新美香食品有限公司自用工之日起超过一个月未与罗某订立书面劳动合同，则应当自2012年7月2日起至2013年6月1日止每月支付罗某二倍的工资。至于罗某主张双倍工资的请求是否超过仲裁时效，因未签订劳动合同支付双倍工资差额系对于用人单位应订立却未订立劳动合同的行为给予等同于正常劳动报酬数额的惩罚性赔偿，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因湖北新美香食品有限公司未支付罗某2012年7月3日起至2013年6月1日止每月二倍的工资，故罗某主张双倍工资的仲裁时效应从湖北新美香食品有限公司应当支付其双倍工资的最后一天，即2013年6月2日起算。罗某应当在2014年6月1日前主张该项权利，现罗某于2013年7月22日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。综上，罗某要求湖北新美香食品有限公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资的请求未超过仲裁时效，应予支持。
关于湖北新美香食品有限公司是否应向罗某支付失业保险金，因罗某本人主动申请辞职，属因本人意愿中断就业，不符合《失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险金的条件，对罗某的该项请求，本院不予支持。
关于办理并补缴社会保险是否属于人民法院受案范围的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因罗某的情形并不符合上述司法解释规定的“不能补办导致其无法享受社会保险待遇”，本案不属于人民法院受案范围，应属劳动行政部门的职能范围，对罗某的该项主张，本院不予处理。
综上，湖北新美香食品有限公司应支付罗某经济补偿金5536.5元（3691元×1.5个月），支付罗某2012年7月2日至2013年6月1日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额40601元（3691元×11个月）。原判适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民一初字第00127号民事判决；
二、湖北新美香食品有限公司支付罗某经济补偿金5536.5元；
三、湖北新美香食品有限公司支付罗某2012年7月2日至2013年6月1日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额40601元；
四、驳回罗某的其他诉讼请求。
上列第二、三项，于本判决生效后十日内履行。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由罗某负担。二审案件受理费10元，由湖北新美香食品有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　苏　华 审判员　李　伟 审判员　肖　芄

书记员：龙金亚