职责内的公务行为，不为谋取个人私利不构罪

行为人作为单位负责人，居中协调、协商合作开发等行为，是其作为单位负责人所从事的职责内的公务行为。现有证据不足以认定行为人是项目部的实际控制人，也不能证明行为人主观上是为了谋取个人私利，客观上谋取了个人利益。

（2017）豫1282刑初690号

被告人马云风于1999年12月起任灵宝市委老干部局（以下简称老干局）局长。2004年10月，为配合灵宝市北区开发建设，灵宝市市委办、政府办成立了灵宝市老干局管理的国有事业单位法人双托中心筹委会（即托老、托幼，托老指金秋老年公寓，托幼指金蕾幼儿园）。2005年9月，灵宝市人民政府批准建设灵宝市双托中心（以下简称“双托中心”）。2005年12月，在灵宝市政府关于双托中心建设有关问题的会议纪要中，将金蕾幼儿园的性质定为公办民助性质（政府办学、民间资金助学）的股份制幼儿园，并同意为金蕾幼儿园解决30个财政全额供给（教师）事业编制；2006年4月，灵宝市机构编制委员会批复同意成立灵宝市金蕾幼儿园，为正股级单位，人员编制30名，经费实行财政全额供给。2006年9月，金蕾幼儿园建成，开始招生。金蕾幼儿园的财务由老干局局长被告人马云风直接管理。 2008年年底因各种原因，金蕾幼儿园的人员编制被停。为解决编制问题，老干局按照规范金蕾幼儿园股份构成的要求，先由老干局融资控股。2011年11月25日，老干局班子会议研究决定，以双托中心名义从洛阳银行贷款1000万元，在2010年10月入股500万元（实际为200万元）的基础上，实现对金蕾幼儿园的全面控股。被告人马云风提出由她本人兼任双托中心法人在贷款申请书上签字，班子成员一致同意。 2012年1月31日，由河南孟成生物药业有限公司及被告人马云风个人提供担保，双托中心以生产资金名义贷款1000万元，存入双托中心在洛阳银行开设的一般户中。2012年2月3日、2月6日双托中心以支付货款为由，将该1000万元分两笔转入三门峡博美商贸有限公司邮政储蓄账户，2月7日该公司将该两笔款项转入双托中心洛阳银行专户中，2月8日双托中心以支付工程款为由将该1000万元转入金蕾幼儿园账户。2012年2月9日起，被告人张淑娟按照被告人马云风安排，先将该1000万元贷款以退股、还借款为由转出，再转入李某某、贺某某、张某某、马某某四人名下，办理为六张洛阳银行大额存单，让出纳李某某将六张存单交给灵宝市盛祥房地产开发有限公司d2项目部（即大唐园，以下简称d2项目部）的出纳张某2，张某2于2012年2月13日出具借条，张淑娟记入金蕾幼儿园账目。该1000万元中，李某某名下56万元于2012年2月22日以借李某某短期借款为由直接存入d2项目部，其余款项分别由张某2、张某某等人按照被告人马云风的指示存到灵宝市银保公司、灵宝市德益投资担保有限公司、河南省豫西轴承股份有限公司嘉诚分公司及灵宝市阿姆斯果汁有限公司赚取高息，共获取利息62.885万元，其中6.81万元被告人马云风提取后以张某某名字注册公司（未使用），其余本金944万元及利息56.075万元于2012年3月1日起至10月22日止先后从上述四家公司转入d2项目部，以借李某某、张某某款项名义入账用于d2项目部。 老干局投资金蕾幼儿园1200万元，扣除贷款1000万元的利息后，2012年至2014年末投资总收益2696151.18元。 另查明，老干局于2004年开始筹建金秋公寓，2006年建成后解决了部分老干部的住房，未能分到公寓房的老同志一直要求老干局再组织建设公寓房。同时，由于编制一直未落实，造成金蕾幼儿园教职工队伍不稳定。2009年2月，老干局本着继续为老同志办好事，稳定教师队伍的目的，决定实施双托中心三期工程，争取建设用地未果。之后老干局得到有关领导的同意和批准后，决定通过团购解决住房问题，并与灵宝市盛祥房地产开发有限公司大唐园项目取得了合作意向：由大唐园负责取得土地、筹集资金和组织施工，并承诺住房基本按成本价定向由老干局团购，由老干局担任团购桥梁联系工作，并帮助大唐园协调一些建设外部环境事项。报名近500户，但由于实际价格与老干部的想法差距太远，最终要了不足200户。为履行已达成的合作协议，也为了维护老干局信誉，老干局领导班子于2012年10月16日召开会议，决定今后老干局继续在大唐园团购方面给予必要的配合和支持，并继续在力所能及的范围内为大唐园联系协调建设中的各种关系，并仍由被告人马云风牵头负责大唐园的建设及外部环境协调，副局长王玉龙协助，金蕾幼儿园马发明具体负责。 2014年8月，灵宝市审计局对金蕾幼儿园的财务状况进行审计，发现存在挪用公款问题，后将该线索移交灵宝市纪委。灵宝市纪委遂立案调查，被告人马云风说明了相关情况，并承认在资金使用过程中存在的问题，同时按要求筹措资金归还款项。2014年10月13日，被告人马云风将上述用于公司注册的利息款6.81万元上缴灵宝市纪委；2014年9月25日至2015年2月17日，d2项目部退回款项共计951.5万元。审理中，被告人马云风亲属将50万元退交本院。 2015年5月21日，被告人张淑娟经侦查机关电话通知主动到案。 

本院认为，为老干部及幼儿园职工在d2项目部团购住房，是灵宝市老干局研究决定的单位事务，被告人马云风作为单位负责人，居中协调、协商合作开发等行为，是其作为单位负责人所从事的职责内的公务行为。现有证据不足以认定被告人马云风是d2项目部的实际控制人，也不能证明被告人马云风主观上是为了谋取个人私利，客观上谋取了个人利益。公诉机关指控被告人马云风身为国家工作人员，伙同被告人张淑娟，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。被告人马云风、张淑娟及其辩护人关于二被告人不构成挪用公款罪的辩护意见，本院予以采纳。

一、被告人马云风无罪；

二、被告人张淑娟无罪。