肖建、殷文涛等与上海市闵行区好世凤凰城业主委员会业主撤销权纠纷一审民事判决书

　　原告：肖建，男，1969年7月1日出生，汉族，住上海市闵行区。
　　委托诉讼代理人：殷文涛(身份同下)。
　　原告：殷文涛，男，1968年2月7日出生，汉族，住上海市闵行区。
　　原告：张东风，男，1959年2月26日出生，汉族，住上海市闵行区。
　　委托诉讼代理人：殷文涛(身份同上)。
　　被告：上海市闵行区好世凤凰城业主委员会，住所地上海市闵行区。
　　负责人：张春燕，主任。
　　委托诉讼代理人：朱紫林，上海浦银律师事务所律师。
　　原告肖建、殷文涛、张东风与被告上海市闵行区好世凤凰城业主委员会业主撤销权纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告殷文涛(暨原告肖建、张东风之共同委托诉讼代理人)、被告上海市闵行区好世凤凰城业主委员会之负责人张春燕及其委托诉讼代理人朱紫林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告肖建、殷文涛、张东风向本院提出诉讼请求：1.撤销被告做出的关于“小区乔木非常规回缩修剪”表决事项的决定；2.由第三方复核366票投“同意”票的业主是否是其本人投的；3.撤销被告与中化商务有限公司(以下简称中化商务)关于绿化修剪服务项目“竞争性磋商采购”的委托决定，即撤销被告对该公司委托或委托代理合同的决定；4.撤销被告与上海景湫景观工程有限公司(以下简称景湫景观)、上海景瑞物业管理有限公司(以下简称景瑞物业)签订的“绿化工程施工合同”的决定。主张的事实和理由：2018年12月10日被告在小区每个门栋贴出“好世凤凰城2018年业主大会临时会议召开公告”，公告内容之一为“小区乔木非常规回缩修剪”议案(以下简称讼争议案)，以及表决票送达方式、投票时间安排等事宜。同月29日表决开票统计结果为，讼争议案366票同意，174票反对，此议案通过。然而该议案的表决事项与景瑞物业的物业管理服务合同以及好世凤凰城管理规约的相关约定和规定相违背，表决程序存在瑕疵，表决事项的重要信息未公开。主要表现在，一，根据上述物业管理服务合同中物业服务费用实行包干制的约定，绿化修剪属于物业公司应履行的合同义务，且物业合同就绿化修剪服务的约定中未将绿化修剪定义为常规修剪与非常规回缩修剪，故业主无需另行支付费用。但讼争绿化修剪工程的大部分内容与现任物业公司应承担的日常绿化修剪服务重叠，等于需要业主额外支出费用，被告应当提供招投标文件及物业合同，并向全体业主解释需要额外承担费用的理由，但被告并未解释。二，表决票中记载绿化修剪的120万元资金来源于小区公共收益支出，但现行管理规约中没有此项支出的规定。且小区全年公共收益约为250万元，根据管理规约中不低于50%和40%的公共收益需用于补充相应的专项维修资金和弥补物业服务费用不足部分的规定，剩余的10%公共收益不足以应付涉案资金需求。三，表决票记载采用上门送达，业主居住地代领的视作本人领取的送达方式，与议事规则的规定不符，且容易造成表决票去向不明的后果。被告在实际操作中大量采用投送信报箱的方式，未尽到送达义务，存在瑕疵。从其清点计入同意数的表决票中所挑出的二十几张表决票，因存在租客无权投票，备注中注明不认可预算金额、要求在实施前听取业主意见或对修剪方案有自己的意见，没有业主签名，选票签名下方的一半被裁掉，表决项中打钩后又叉去，意思不明确，签字处有姓无名、以英文签名或代签，同一人签字等原因，均不符合计入同意票的要求。四，在计票时业委会主任、委员接触表决票，不符合处理流程的规范性和公正性，且业主大会召开时间安排在非休息日，限制了业主参与和监督等权利。五，表决之前及过程中未公布上述120万元预算的具体构成、依据及具体方案等重要信息，妨碍业主作出客观、正确的选择。此外，被告在相关绿化工程施工过半后才公告了绿化工程施工合同及补充说明，并允许业主查阅方案、报价明细等内容，不符合上海市居住区绿化调整技术规范的相关规定。综上，其要求撤销讼争议案的表决结果，并要求支持其提出的由第三方复核366票投“同意”票的业主是否是其本人投的这个请求，并以此作为决定是否支持撤销讼争议案表决结果的依据之一。被告委托中化商务以竞争性磋商采购方式选定实施单位，与表决前被告公示的公开招投标采购方式相悖，且被告至今未向业主公示委托代理合同，侵犯业主知情权，也未通过召开业主大会对上述采购方式的变更进行表决，属于无效行为，此次绿化修剪工程相对简单，不应适用竞争性磋商采购方式，且被告作为采购人加入磋商小组亦违反相关规定。曾有绿化公司对上述绿化修剪工程报价35万元，业主不清楚此报价的方案与现在实施的修剪工程有何差别，现因被告采用上述采购方式，导致有意以35万元报价参与竞争的服务商丧失机会，最终被景湫景观以98.88万元获得项目，不仅工程价格过高，而且工程方案说明与绿化工程施工合同中的树量、修剪范围等多处不符，被告明知维修资金账户尚未开通，会导致该合同约定的付款条件不能实现而产生延期付款违约金的风险等，对业主产生不利结果。故诉至法院主张上述权利。
　　诉讼中原告殷文涛表示于本案中不再主张由第三方复核366票投“同意”票的业主是否是其本人投的之诉请。
　　被告上海市闵行区好世凤凰城业主委员会辩称，不同意诉讼请求。对于诉请一，由于本小区的前任物业公司在物业管理期间有15年以上没有修剪，而现任的景瑞物业回复对非常规的修剪任务不愿意承担责任，故被告拟订讼争议案以先行解决现有修剪问题，待发生费用后再行向现任或前任物业公司处理债权债务问题。公共收益主要用于补充专项维修资金，也可按业主大会的决定确定如何使用，故其采用投票表决的方式并无不当。其在送达时由业委会、居委会和业主志愿者三类人分组送票，如家里有人则由业主签收，也不排除由业主家属代收，如遇租客则按没有人的方式统一送至信报箱，商铺业主如不在则向业主预留地址邮寄。开票时由居委会、房管办、业委会、居民代表共同开票，当场唱票并公布结果。故其在表决票的发放、回收、统计等事项上符合程序要求。对于诉请二，可在法院主持下由原告当场审核。对于诉请三，其聘请代理招投标的中化商务属于央企，竞争性磋商仅是公开招标的方式之一，故其未违反公开招投标的方式。至于原告所称有35万元报价意向的单位，连报价投标环节也未参加。对于诉请四，景湫景观是通过公开招投标的方式选中，景瑞物业在合同中的身份是付款方。修剪工程存在季节性，须在春天实施。具体内容在工程方案说明中明确，由上海市园林设计研究总院有限公司(以下简称园林设计院)监理并决定修剪的安全性和存活率。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人均无异议之证据，本院予以确认并在卷佐证，至于对举证目的之分歧，本院综合分析后予以认定。其余证据中，原告提供的业主联名信、公开信的出具人身份不明，原告也未能证明相关信件送达至被告处，其他小区的工程预算表、行政决定处罚书的来源不明，均不具有证明力。被告提供的表决票发放表为统计发放选票形成的材料，外观形式及内容完备，原告对其主张存在事后补作可能之异议未能举证证明，本院不予采信。
　　本院经审理认定事实如下：原告肖建、殷文涛、张东风均为上海市闵行区银都路3536弄好世凤凰城小区的业主，被告上海市闵行区好世凤凰城业主委员会为该小区业委会。该小区业主大会议事规则规定，结合本物业管理区域的实际情况，业主同意采用下列方式之一的，均作为表决票已送达，(一)业主本人当面领取，或专人送达，交由业主签收；(二)按照业主最近一次提供的联系地址、通讯方式发送，若业主未提供联系方式，则投入物业所在地的该户业主信报箱或者房屋内，并由物业管理区域内两人以上的业主或者居民委员会证明，在物业管理区域内公告送达情况；已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意已表决的多数票意见。该小区管理规约规定，利用物业共用部分所得收益，主要用于补充房屋专项维修资金，并按照下列范围使用，(一)不低于50%的收益补充相应的专项维修资金；(二)40%的收益可用于弥补物业服务费用不足；(三)其余的收益可用于业主大会和业主委员会工作经费、公建配套房中用于公益性目的和用途部分的日常运营费用等。
　　2016年10月被告(甲方)与景瑞物业(乙方)签订物业服务合同，约定乙方按包干制形式确定物业服务费用等内容。该合同附件四公共区域绿化养护服务的文件中规定，基本要求包括乔、灌木修剪每年三次以上，基本做到无枯枝、萌蘖枝；篱、球、造型植物及时修剪，每年不少于五遍，做到枝叶紧密、圆整、无脱节；地皮、攀援植物修剪及时，每年不少于三次，基本无枯枝等内容。2018年11月被告曾发函要求景瑞物业对小区树木在修剪期内进行修剪并达到业委会要求，景瑞物业则回函称其在2016年11月进驻并接管小区，依合同约定对乔、灌木进行日常修剪，基本做到无枯枝、萌蘖枝，但要彻底解决上述问题，依日常修剪养护无法达到要求，其进驻前整个小区树长势过高，找专业公司现场估算需要费用100-160万元，其无法承担也不应承担等内容。
　　2018年12月被告发布公告召开业主大会临时会议，公告中载明表决事项包括小区乔木非常规回缩修剪(详见议案一)等四项，会议形式是采用书面征求意见的形式。之后被告组织人员发放表决票，其中就1号小区乔木非常规回缩修剪表决事项的表决票，首部设有同意、不同意和弃权等三个勾选框，并注明表决票采用上门送达，业主居住地代领的视为本人领取，无人领取的则业主信箱或寄挂号信，已送达的表决票，业主在规定时间内不反馈意见或者不提出同意、不同意、弃权意见的，按视为同意已表决的多数票意见；费用预算120万元，资金来源为小区公共收益支出。同月29日被告以业主大会名义公布表决结果，载明小区总户数为1,688户，发放票数为1,688张，回收票数为556张，未回收票数为1,132张，有效票数为556张；议案一的同意数为366，不同意数为174，弃权数为16(其他议案的结果略)。
　　2019年1月网上发布好世凤凰城小区绿化修剪服务项目项目公告，载明中化商务接受被告委托凤凰城小区绿化修剪服务项目进行竞争性磋商采购，项目内容为小区绿化修剪服务项目，工期要求60天，采购范围为绿化修剪服务，预算金额为120万元等内容。景湫景观中标后树立施工铭牌，载明开工日期为2019年3月6日，监理单位为园林设计院，监督单位为景瑞物业。同月被告发布公告，载明小区一切维修待办及进行中的项目，因资金不能正常支付，将无限期暂停等内容。2019年3月26日被告(甲方)、景湫景观(乙方)、景瑞物业(丙方)签订绿化工程施工合同，约定施工范围包括好世凤凰城内的胞径为10公分以上乔木；工期自开工之日起至乙方竣工并通过验收之日止，预计60天；乙方必须严格按照修剪方案和实际树种修剪样例，确保工程质量；甲方指定园林设计院代表甲方对乙方工程验收，并确认验收报告；工程总价款988,800元；丙方应在开工日期前并且完成实际树种修剪样例，经甲、乙、丙三方确认后，并在乙方材料、工人进场后7个工作日内、在修剪工程结束后、工程交付后30个工作日内并且验收合格后等三个阶段，甲方依次向乙方支付工程总价款的30%、40%、30%；甲方因其自身原因逾期付款的，每逾期一日，甲方向乙方承担未付款金额日千分之三的违约金等内容。
　　本院认为，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案讼争表决票的正文中明确载明表决事项并设置选项，征询何种意见的意思确切无误，符合书面征求意见的表决形式要求。表决票中所载明的送达规则与上述议事规则中的相关规则表述不一致的，应以议事规则记载的内容为准。原告主张被告大量采用投入信报箱的送达方式不合理，因议事规则中规定业主领取或专人送达，或在业主未提供联系方式的情况下投入信报箱等方式均为有效送达方式，不存在孰先孰后的执行顺序，故本院认定被告是在议事规则允许的范围内根据实际情况进行送达，并非不当剥夺小区业主投票权利。议事规则规定，“已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意已表决的多数票意见”，此处的多数人意见应理解为投票业主中的过半数意见。原告对于部分计入同意票的表决票之效力提出异议，但该部分票数不多，无论最终应归入何种意见之中，均对得出回收的表决票中同意讼争议案的业主超过半数以上的结论不产生影响，故本院认可被告将未回收讼争议案的表决票的业主意见归入同意数中的计票方式。此外，原告殷文涛(暨其他原告的委托代理人)于诉讼中表示本案中不再主张由第三方复核366票投“同意”票的业主是否是本人所投之诉请，属于处分诉讼权利的行为，本院予以确认。但其对原告张东风的代理权限为一般代理，不具有代理撤回该诉请之权限，故本院于本案中仍需作出审查，该项诉请中提出核实相关表决票是否业主本人所投的要求，实属事实认定的范畴，不符合诉的条件，故本院于本案中对该项诉请不予处理。由于讼争议案表决票的同意数超过法律规定三分之二的数量要求，故被告发布小区乔木非常规回缩修剪的决定符合业主大会表决结果，故原告要求撤销该项决定之诉请依据不足，本院不予支持。原告要求撤销被告对案外人中化商务之委托(或委托代理合同)决定，以及撤销被告与案外人签订绿化工程施工合同决定等诉请，因被告所作委托、签约行为均属于执行上述讼争小区乔木非常规回缩修剪决定的具体措施，并非业委会另行作出的决定，不属于业主可以行使撤销权的对象，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条的规定，判决如下：
　　驳回原告肖建、殷文涛、张东风的全部诉讼请求(不包括本案中未处理部分)。
　　案件受理费40元(已减半收取)，由原告肖建、殷文涛、张东风负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：王静波

书记员：王嘉兴