胡东伟与上海又一城购物中心有限公司、上海麦好穗食品有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：胡东伟，男，1985年9月18日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。
　　委托诉讼代理人：魏新现，上海申恒律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李德春，上海申恒律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海又一城购物中心有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：钱建强，执行董事。
　　委托诉讼代理人：孙亚军，上海市中广律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：丁华，上海市中广律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海麦好穗食品有限公司，住所地上海市黄浦区。
　　法定代表人：房兆融，董事长。
　　委托诉讼代理人：富贵，北京天达共和(上海)律师事务所律师。
　　上诉人胡东伟因与被上诉人上海又一城购物中心有限公司(以下简称又一城公司)、被上诉人上海麦好穗食品有限公司(以下简称麦好穗公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初27205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人胡东伟的委托诉讼代理人魏新现，被上诉人又一城公司的委托诉讼代理人孙亚军、丁华，被上诉人麦好穗公司的委托诉讼代理人富贵均到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限三个月，本案现已审理终结。
　　上诉人胡东伟上诉请求：撤销一审判决，改判又一城公司、麦好穗公司立即停止侵犯胡东伟商标权的行为，并赔偿胡东伟经济损失人民币112,036元(以下币种均为人民币)，或将本案发回一审法院重新审理。事实与理由：一、又一城公司、麦好穗公司使用的侵权店招标识与原在先使用人的店招标识明显不同,两者是不同使用人对不同商标的先后使用行为,不构成同一商标的先后使用。首先，本案的侵权店招标识为“贝儿多爸々の泡芙工房”文字标识，原久光百货店的店招标识为左边“贝儿多爸々の泡芙工房”与右边“老人头+beardpapa’s”的组合，两个店铺的店招上使用的标识完全不同。其次，侵权店招标识“贝儿多爸々の泡芙工房”的在先使用人为麦某某(上海)有限公司(以下简称上海麦某某公司)，并非麦好穗公司。再次，本案的侵权店招标识使用地点在上海市杨浦区的百联又一城，原在先使用人的店招标识使用地点在上海市静安区久光百货公司，使用地点不同，并非同一店铺。二、麦好穗公司作为涉案商标申请注册之后的被许可人不具有在先使用抗辩权。在先使用被控侵权标识的系上海麦某某公司，并无证据显示上海麦某某公司已授权麦好穗公司使用被控侵权标识。即使株式会社麦某某通过其特许经营人上海麦某某公司的在先使用行为，享有了被控侵权标识的商誉，株式会社麦某某与麦好穗公司的商标许可使用合同中的使用商标明细里也没有被控侵权标识。退一步讲，即使株式会社麦某某与麦好穗公司之间的许可成立，麦好穗公司作为在先使用商标的被许可人亦不可行使在先使用抗辩权。三、一审法院认定被控侵权标识“贝儿多爸々の泡芙工房”在涉案商标申请注册前具有一定影响的证据不足。从经营规模上看，涉案证据仅能证明只有一家株式会社麦某某的加盟店久光百货店在其店招中使用了被控侵权标识，使用范围有限。从麦好穗公司经营的泡芙食品的相关宣传及产品包装上看，在市场上具有一定影响力的主要是“老人头+beardpapa’s”及相关日文的组合商标，而非被控侵权标识。案外人美某某(香港)有限公司支付给株式会社麦某某的特许经营费的金额也能反映在涉案商标申请注册前，其经营规模并不大。综上，胡东伟认为一审法院关于又一城公司、麦好穗公司构成在先使用的事实认定错误，且适用法律不当，故请求本院判如所请。
　　被上诉人又一城公司答辩称，一审法院已就胡东伟提出的上述三点上诉意见予以了充分考虑，并作出了详细的论述。又一城公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
　　被上诉人麦好穗公司答辩称：麦好穗公司经营店铺的行为不构成商标侵权。一、麦好穗公司使用的商标标识系老人头图像加贝儿多爸爸的泡芙工坊中日文图形，与胡东伟享有的纯中文文字的商标标识存在明显差异，不构成近似。二、从被控侵权标识的使用时间、使用方式、使用人的主观状态以及涉案商标的使用范围来看，均不会造成特定公众的混淆。三、胡东伟注册涉案商标有恶意抢注的嫌疑。四、麦好穗公司使用的被控侵权标识系知名商品的特有名称。五、对于胡东伟一审诉请的金额不予认可，胡东伟主张的律师费损失没有证据予以证明，且该律师也并非本案一个案件的代理人。对于公证费和公证书所述的消费金额予以认可，但鉴于麦好穗公司不认可侵权行为，故上述费用亦不应由麦好穗公司共同承担。综上，麦好穗公司请求本院驳回上诉、维持原判。
　　胡东伟向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.又一城公司停止侵犯胡东伟商标权的行为;2.又一城公司赔偿原告经济损失100,000元及维权费用12,036元。一审审理中，胡东伟变更诉讼请求为：1.又一城公司、麦好穗公司停止侵犯胡东伟商标权的行为;2.又一城公司、麦好穗公司共同赔偿胡东伟经济损失100,000元及维权费用12,036元。
　　一审法院经审理查明：
　　一、与胡东伟涉案商标有关的事实
　　案外人沧州市鑫浩化工贸易有限公司(以下简称鑫浩公司)于2011年7月1日提出申请，2012年8月7日，鑫浩公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册了第XXXXXXX号“贝儿多爸爸的泡芙工房”商标，核定使用商品为第43类住所(旅馆、供膳寄宿处)；饭店；餐馆；酒吧；流动饮食供应；咖啡馆；茶馆；活动房屋出租；日间托儿所(看孩子)；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。2017年2月13日，第XXXXXXX号“贝儿多爸爸的泡芙工房”商标转让至胡东伟名下，有效期至2022年8月6日。胡东伟表示其作为鑫浩公司的法定代表人，当时从面包的英文bread的音译成贝儿多，胡东伟又想做餐饮，故申请了第XXXXXXX号“贝儿多爸爸的泡芙工房”商标。
　　2017年3月15日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具
　　商评字[2017]第XXXXXXXXXX号关于第XXXXXXX号“贝儿多爸爸的泡芙工房”商标撤销复审决定书，内容为：复审商标在“住所(旅馆、供膳寄宿处)；饭店；餐馆；咖啡馆；流动饮食供应；酒吧；茶馆”服务上予以维持，在“活动房屋出租；日间托儿所(看孩子)；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上予以撤销。
　　2017年12月1日，胡东伟(甲方)与沧州市运河区恩记蛋糕店(乙方)签订第XXXXXXX号商标使用许可合同，甲方将已注册的使用在43类“住所(旅馆、供膳寄宿处)；饭店；餐饮；酒吧；流动饮食供应；咖啡馆；茶馆”服务上的第XXXXXXX号“贝儿多爸爸的泡芙工房”中文商标，许可乙方使用在43类“住所(旅馆、供膳寄宿处)；饭店；餐饮；酒吧；流动饮食供应；咖啡馆；茶馆”服务上,许可使用的形式为一般许可，乙方向甲方一次性支付五万元商标许可入门费，乙方向甲方每年支付五万元使用费。许可使用期限自2017年12月1日起至2020年12月1日止，合同期满甲方可以顺延使用许可。
　　二、与胡东伟指控的侵权行为有关的事实
　　胡东伟的委托代理人魏新现于2017年11月6日向上海市长宁公证处(以下简称长宁公证处)申请证据保全，2017年11月10日，长宁公证处出具(2017)沪长证字第6744号公证书，公证书载明以下主要内容：公证员蒋旻峥、公证人员沈宇洲陪同申请人的代理人魏新现于2017年11月6日来到上海市淞沪路八号百联又一城“贝儿多爸々の泡芙工房”店铺，当场购得泡芙三个，取得小票一张，随后凭借小票换取上海增值税普通发票发票联一张带回公证处，并对其进行拍照。公证书后附照片显示门牌标志为“百联又一城淞沪路XXX号”，店铺店招为“贝儿多爸々の泡芙工房”，在店招下方还悬挂的标识。增值税发票金额为36元，盖有上海又一城购物中心有限公司的公章。
　　胡东伟认为又一城公司、麦好穗公司在涉案店铺店招上使用“贝儿多爸々の泡芙工房”与胡东伟注册商标构成近似，且又一城公司、麦好穗公司使用范围与胡东伟核准使用范围相同。涉案店铺于2018年5月31日关闭，胡东伟主张又一城公司、麦好穗公司侵权的时间为2017年2月13日至2018年5月31日。
　　胡东伟、又一城公司、麦好穗公司均确认涉案店铺于2018年5月31日关闭。
　　三、又一城公司、麦好穗公司抗辩的有关事实
　　1.与又一城公司、麦好穗公司相关的商标注册情况
　　2005年11月7日，案外人麦某某(杭州)食品有限公司经商标局核准注册了第XXXXXXX号注册商标，核定使用的商品为第35类推销(替他人)；进出口代理；广告策划；商业管理咨询；贸易业务的专业咨询；组织商业广告性的贸易交易会；广告；组织商业和广告交易会；组织商业或广告展览；经济预测。2006年6月28日，第XXXXXXX号注册商标转让至株式会社麦穗名下，有效期至2015年11月6日。2012年11月12日第XXXXXXX号注册商标变更注册人名义为株式会社麦某某，经续展注册后，有效期至2025年11月6日。
　　2005年5月14日，案外人麦某某(上海)食品有限公司经商标局核准注册了第XXXXXXX号注册商标，核定使用的商品为第30类咖啡；茶；糖果；非医用营养液；糕点；食用淀粉产品；食用冰；调味品；面条；方便米饭。2007年5月28日，第XXXXXXX号注册商标转让至株式会社麦穗名下，有效期至2015年5月13日。2012年11月12日第XXXXXXX号注册商标变更注册人名义为株式会社麦某某，经续展注册后，有效期至2025年5月13日。
　　2013年12月28日，案外人株式会社麦某某经商标局核准注册了第XXXXXXXX号注册商标，核定使用的商品为第30类甜食；馒头；元宵；年糕；冰糕；鲜奶泡芙(糕点)；糕点；陷饼；粗麦蒸糕；茶饮料，有效期至2023年12月27日。
　　2003年6月7日，案外人巴夫爸爸有限公司经商标局核准注册了第XXXXXXX号注册商标，核定使用的商品为第30类夹心糕点。2005年6月14日，第XXXXXXX号注册商标转让至株式会社麦穗名下，有效期至2013年6月6日。2012年11月12日第XXXXXXX号注册商标变更注册人名义为株式会社麦某某名下，经续展注册后，有效期至2023年6月6日。
　　2012年9月1日，案外人株式会社麦某某(甲方)与麦好穗公司(乙方)签订商标使用许可合同。双方约定：甲方许可乙方在本合同规定的条件下，有偿、非独占地使用“许可商标”。许可使用的商标明细为：第XXXXXXX号第30类；第XXXXXXX号第35类；第XXXXXXX号第30类；第XXXXXXXX号第30类……,本合同中的商标许可地域限定为中华人民共和国(港澳台除外)。许可期限为2012年8月6日至2015年11月6日。根据本合同规定的条件，乙方在许可地域内，享有基于贝儿多爸爸泡芙直营店，加盟店经营等目的使用“许可商标”的非独占性权利。乙方有权根据中国法律及本合同规定的条件，与具备加盟店资质的单位签订合同，许可该加盟店在许可地域内使用许可商标的权利……在联销或合作经营店铺中，授权联销方或合作方在许可地域内使用许可商标的权利。乙方确认，许可商标涉及的商标权以及其他一切知识产权均有甲方单独所有，乙方不享有本合同明文约定的使用权以外的权利。2015年11月7日，双方又签订了商标使用许可合同，双方约定：甲方许可乙方在本合同规定的条件下，有偿、非独占地使用“许可商标”。许可使用的商标明细为：第XXXXXXX号第30类；第XXXXXXX号注35类；第XXXXXXX号第30类；第XXXXXXXX号第30类……,本合同中的商标许可地域限定为中华人民共和国(港澳台除外)。许可期限为2015年11月7日至2020年11月6日。
　　一审审理中，麦好穗公司表示店铺中使用“贝儿多爸々の泡芙工房”是源自于beardpapa的音译贝儿多爸爸，beard有胡子的意思，与麦好穗公司标识相吻合，麦好穗公司在涉案店铺中只经营泡芙，而工房在日语中的意思为手工作坊，工作室与又一城公司、麦好穗公司经营的现制现卖的经营模式吻合，所以在店招上使用“贝儿多爸々の泡芙工房”。
　　2008年5月，又一城公司(甲方)与案外人麦某某(上海)食品有限公司(以下简称上海麦某某公司)签订联销合同、联销合同补充协议，双方约定甲方提供B1层B1-14地块，经营面积为约36平方米的经营场地，设立乙方的联销专柜。乙方在甲方设立专柜所销售的商品大类为烘焙产品，品牌为贝儿多爸爸，摩提工房，注册商标号为XXXXXXX,XXXXXXX……合同期限为2008年6月10日至2009年5月31日。后双方又续签了联销合同及联销合同补充协议，双方合同续签至2012年3月31日。
　　2012年11月，又一城公司(甲方)与麦好穗公司签订联销合同、联销合同补充协议，双方约定甲方提供B1层超市外场地块，经营面积为约17.53平方米的经营场地，设立上海麦某某公司的联销专柜。乙方在甲方设立专柜所销售的商品大类为泡芙产品，品牌为贝儿多爸……合同期限为2012年12月20日至2013年11月30日。后双方又续签了联销合同及联销合同补充协议，双方合同续签至2018年5月31日。
　　2.“贝儿多爸々の泡芙工房”的经营情况
　　2003年7月25日，案外人株式会社麦某某出具授权书，内容为兹授权MUGINOHOHONGKONGCOMPANYLIMITED.、上海麦某某公司在中华人民共和国香港、中华人民共和国大陆发展“贝儿多爸爸”“BeardPapa”泡芙品牌的特许加盟店及设立直营店。授权时间为自本授权书签发日起至2008年2月27日。MUGINOHOHONGKONGCOMPANYLIMITED.、上海麦某某公司在授权期限内有权无偿使用MUGINOHOCO.LTD特许体系，并有权授权特许加盟店使用特许体系。
　　2008年2月29日，案外人MUGINOHOHONGKONGCOMPANYLIMITED(被许可方)与案外人株式会社麦某某(许可方)签订商标使用许可合同，双方约定：许可方为“商标”的拥有人，被许可方希望依照许可方的合理要求，为自行及使被许可方的全资子公司上海麦某某公司在区域内生产、销售泡芙及其他西点以及开展其特许经营业务，从许可方获得商标使用权。而许可方准备根据本合同的条件及条款满足被许可方的希望。“商标”是指许可方拥有商标权的、附件1所记载的注册商标为……。“贝儿多爸爸体系”是指许可方及许可方作为研究、发明、实际经验及应用的成果而发展完成的技术、专有技术、技术信息、店铺的设计、布局、用于店铺发展及经营的业务手册、营业秘密、保密方法及程序的体系。贝儿多爸爸体系包括但不限于商品的准备方法、准备及为伴随着准备的服务的设备及控制体系，且设计商品的准备及店铺的经营的各方面的购买、使用、技术上的支援程序。“商标”包括商标、服务标记、字号、标志及与其相关的贝儿多爸爸体系的商誉。“beardpapajunior(胡子爸爸)是指被许可方或被分许可方使用“商标”，在许可方指定的工厂(以下称“胡子爸爸工厂”)生产商品，在事先以书面向许可方通知的百货店、超市、便利店等(以下称“胡子爸爸销售店”)销售商品的形态。“被许可方”是指与被许可方通过签订特许经营合同获得授权经营加盟店的企业。“区域“是指被许可方及被分许可方可通过开设、经营直营店或加盟店或利用beardpapajunior的形态销售商品的地区，即中国(包括香港及澳门，但不包括台湾)。许可方根据本合同授予被许可方在本合同期限内于区域内(1)由获得许可的各直营店或加盟店通过使用“商标”，在该直营店或加盟店准备、销售符合许可方质量标准的商品的(2)由被许可方通过beardpapajunior的形态在胡子爸爸工厂生产商品，在胡子爸爸销售店销售符合许可方质量标准的商品的独占且不可转让及不可分割转让的权利及许可。被许可方同意根据本合同使用“商标”作为贝儿多爸爸体系项下事业的唯一表示。除被许可方通过经营直营店、在加盟店销售或以beardpapajunior的形态销售所获得的利润外，被许可方不索取且不取得由“商标”的商誉产生的任何利益。在本合同期满时，被许可方的一切“商标”使用权均应自动消灭。
　　2012年，MUGINOHOHONGKONGCOMPANYLIMITED与案外人株式会社麦某某公司发生特许经营权纠纷，2012年11月1日，日本商事仲裁协会作出大阪11-05号仲裁裁决。2013年10月24日，上海市第一中级人民法院作出(2013)沪一中民认(外仲)字第S1号民事裁定书，内容为：“2012年11月1日，日本商事仲裁协会就申请人为株式会社麦某某(株式会社麦の穗)、被申请人为美某某(香港)有限公司(VIMIUHKCO.,LIMITED，)的纠纷作出大阪11－05号裁决，仲裁裁决认定的‘当事人之间无争议事实’中载有如下事实：2008年5月26日MUGINOHOHONGKONGCOMPANYLIMITED商号变更为美某某(香港)有限公司[VIMIUHKCO.,LIMITED]……上述仲裁裁决主文内容为：1、确认申请人(株式会社麦某某)为许可方、被申请人为被许可方，于2008年2月29日签订的《特许经营主合同》(以下简称本合同)，已由申请人于2012年4月20日有效解除。2、确认被申请人于2011年9月30日及2011年12月13日就本合同提出的解除行为无效。3、至2014年4月20日，被申请人不得从事生产、销售本合同规定的‘直营店’、‘加盟店’或‘贝儿多爸爸junior销售店’销售的泡芙、泡芙派、脆皮泡芙、冰淇淋泡芙、曲奇泡芙、迷你泡芙、脆皮、巧克力熔浆蛋糕、提拉米苏、慕斯蛋糕及乳酪芝士蛋糕(以下称对象商品)相同或类似商品，不得经营生产、销售对象商品的商业特许经营事业……18、被申请人应向申请人支付本金共18,069,650日元，以及其中302,876日元自2011年1月26日起，338,065日元自2011年2月26日起，36万日元自2011年3月26日起，318,709日元自2011年4月26日起，335万日元自2011年7月26日起，335万日元自2011年8月26日起，335万日元自2011年9月26日起，335万日元自2011年10月26日起，335万日元自2011年11月26日起，分别至各款项付清为止按年利率18%计算的迟延损害赔偿金……本院经审查后认为，日本商事仲裁协会作出的大阪11－05号仲裁裁决不具有《1958年纽约公约》第五条列举之拒予承认及执行的情形，本院对上述裁决可承认其效力，并予以执行。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十三条、《承认及执行外国仲裁裁决公约》第四条、第五条的规定，裁定如下：对一般社团法人日本商事仲裁协会于2012年11月1日在日本国大阪府作出的大阪11－05号仲裁裁决的法律效力予以承认，并对该仲裁裁决予以执行。”
　　2014年4月21日，美某某(香港)有限公司与株式会社麦某某签订《关于日本大阪11-05号仲裁裁决执行和解一揽子协议》，约定美某某(香港)有限公司同意就履行日本仲裁裁决有关问题以及双方于2008年2月29日签订的《特许经营主合同》有关的问题，美某某(香港)有限公司同意支付和解金日元80,000,000元。
　　2006年7月1日至2008年6月30日，上海麦某某公司与案外人上海久光百货有限公司(以下简称久光百货)签订《寄售合同》，合同约定久光百货在其经营的位于上海市南京西路XXX号的上海久光百货店内B1楼中，划出部份面积约23平方米的DB02号位置，作为上海麦某某公司设立商品的专卖区，经营销售附件(二)的指定商品……。附件(二)指定商品，商品品牌为BREADPAPA，商品类别为Creampuff。上述合同自2008年7月1日续签至2011年12月8日。
　　2012年9月1日至2013年8月31日，案外人久光百货与麦好穗公司签订《寄售合同》，合同约定久光百货在其经营的位于上海市南京西路XXX号的上海久光百货店内B1楼中，划出部份面积约28平方米的SB08-3号位置，作为麦好穗公司设立商品的专卖区，经营销售附件(二)的指定商品……。附件(二)指定商品，商品品牌为BREADPAPA，商品类别为日式泡芙。上述合同经续签及签订补充协议约定双方的寄售合同期限延续至2018年2月28日。在2017签订的两份补充协议，2018年签订的一份补充协议中明确案外人久光百货与麦好穗公司在上海久光百货B1楼SB08-3号位置设立专卖区销售贝儿多爸爸の泡芙工房(BeardPapa)品牌日式泡芙。
　　3.2008年网络上对“贝儿多爸爸の泡芙工房”的点评记录。
　　麦好穗公司的委托代理人巫丹丹于2018年3月5日向上海市东方公证处(以下简称东方公证处)申请证据保全，2018年3月7日东方公证处出具(2018)沪东证经字第4602号公证书，公证书载明以下主要内容：公证员与公证人员及巫丹丹在保全证据取证室的电脑上打开浏览器，输入www.dianping.com,进入该网页，在该网页的顶部的搜索栏中输入“贝儿多爸爸泡芙工房”，点击搜索，在搜索结果中点击贝儿多爸爸泡芙工房(久光百货店)进入该页面，下拉网友点评，网友“JJ的西小妞”上传的照片显示日期为08-03-1922：59，照片中显示为门店招牌，显示为“贝儿多爸々の泡芙工房”。网友“lemonHM”上传的照片显示日期为09-03-1321：06，照片中显示为门店招牌，显示为“贝儿多爸々の泡芙工房”。
　　麦好穗公司的委托代理人巫丹丹于2018年3月5日向东方公证处申请证据保全，2018年3月7日东方公证处出具(2018)沪东证经字第4601号公证书，公证书载明以下主要内容：公证员与公证人员及巫丹丹在保全证据取证室的电脑上打开浏览器，输入www.baidu.com,进入该网页，在该网页的搜索栏中输入“贝儿多爸爸厦门美食网”，点击搜索，在搜索结果中点击“贝尔多爸爸的泡芙工房新浪厦门”进入该页面，页面照片上一个柜台招牌显示为“贝儿多爸々の泡芙工房”，该网页显示来源：厦门美食网2010年5月20日16：09。
　　一审法院另查明：案外人上海麦某某公司成立于2003年7月21日，股东为美某某(香港)有限公司。
　　一审法院认为，本案争议焦点是：1.又一城公司、麦好穗公司使用“贝儿多爸々の泡芙工房”是否侵犯了胡东伟享有的注册商标专用权；2.如果又一城公司、麦好穗公司构成侵权，需要承担何种责任。
　　本案中，麦好穗公司获得株式会社麦某某的许可，可以在泡芙上使用第XXXXXXXX号等注册商标，又一城公司、麦好穗公司在涉案经营泡芙的店铺中使用“贝儿多爸々の泡芙工房”与其被授权许可使用的商标存在差异，又一城公司、麦好穗公司并未规范使用其授权许可使用的注册商标。
　　《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
　　首先，又一城公司、麦好穗公司在经营泡芙的店铺中使用“贝儿多爸々の泡芙工房”与胡东伟的第XXXXXXX号“贝儿多爸爸的泡芙工房”注册商标的汉字部分相同。涉案的第XXXXXXX号注册商标核定使用的范围为第43类住所(旅馆、供膳寄宿处)；饭店；餐饮；酒吧；流动饮食供应；咖啡馆；茶馆。又一城公司、麦好穗公司经营泡芙的店铺中使用“贝儿多爸々の泡芙工房”与胡东伟第XXXXXXX号“贝儿多爸爸的泡芙工房”注册商标核定使用范围构成类似。
　　其次，又一城公司、麦好穗公司在经营泡芙的店铺中使用的“贝儿多爸々の泡芙工房”构成有一定影响的商标。理由如下：1.根据株式会社麦某某与美某某(香港)有限公司、上海麦某某公司签订的合同约定，除被许可方[美某某(香港)有限公司、上海麦某某公司]通过经营直营店、在加盟店销售或以beardpapajunior的形态销售所获得的利润外，其不索取且不取得由“商标”的商誉产生的任何利益，故由上海麦某某公司通过经营而取得的“贝儿多爸々の泡芙工房”商誉应归于株式会社麦某某。
　　2.2003年7月至2012年期间，株式会社麦某某授权美某某(香港)有限公司、上海麦某某公司在中华人民共和国香港、中华人民共和国大陆发展“贝儿多爸爸”“BeardPapa”泡芙品牌的特许加盟店及设立直营店，上海麦某某公司与久光百货自2006年至2011年签订寄售合同，在久光百货设立“贝儿多爸々の泡芙工房”店铺；2012年后双方发生特许经营纠纷，2012年9月，株式会社麦某某与麦好穗公司签订商标许可协议，许可麦好穗公司在中华人民共和国(港澳台除外)经营贝儿多爸爸泡芙直营店，加盟店等，麦好穗公司自2012年在久光百货设立“贝儿多爸々の泡芙工房”。由此可见，株式会社麦某某先后授权上海麦某某公司、麦好穗公司经营“贝儿多爸々の泡芙工房”，自2006年在久光百货设立店铺以来，经过长时间的持续经营、使用，为相关公众所熟知，形成一定的影响力。虽然，上海麦某某公司、麦好穗公司与久光百货签订的寄售合同涉及的品牌名称使用了“BeardPapa”这一文字表述，但(2018)沪东证经字第4602号公证书中2008年、2009年网友上传照片显示久光百货相应店铺的店招上使用的是“贝儿多爸々の泡芙工房”，因此，最晚于2008年，上海麦某某公司在久光百货开设的店铺店招上使用的就是“贝儿多爸々の泡芙工房”商标，此外，(2018)沪东证经字第4601号公证书同样能够证明在2010年厦门的贝儿多爸々の泡芙工房的店铺招牌上使用的也是“贝儿多爸々の泡芙工房”商标。
　　3.2014年，美某某(香港)有限公司与株式会社麦某某签订《关于日本大阪11-05号仲裁裁决执行和解一揽子协议》中约定美某某(香港)有限公司同意就2008年签订的特许经营合同纠纷支付株式会社麦某某和解金日元80,000,000元。2008年2月至2012年四年间的和解金为80,000,000日元，至少说明美某某(香港)有限公司在中国大陆地区设立贝儿多爸々の泡芙工房加盟或直营店的经营较好，故美某某(香港)有限公司有能力支付80,000,000日元作为和解金。
　　最后，胡东伟第XXXXXXX号“贝儿多爸爸的泡芙工房”商标申请注册前，“贝儿多爸々の泡芙工房”商标就已经在泡芙类商品上使用并具有一定影响。现又一城公司、麦好穗公司销售泡芙的店铺中使用“贝儿多爸々の泡芙工房”并未侵犯胡东伟享有的第XXXXXXX号“贝儿多爸爸的泡芙工房”注册商标专用权，故胡东伟主张又一城公司、麦好穗公司侵权并要求赔偿的诉讼请求，一审法院难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第三款规定，判决驳回胡东伟的全部诉讼请求。案件受理费2,541元，由胡东伟负担。
　　本院二审期间，麦好穗公司向本院提交了麦好穗公司的企业信用信息公示报告作为新证据，鉴于又一城公司、麦好穗公司均对上述证据的真实性予以认可，故本院对该份证据的真实性予以确认，并将根据证据与本案的关联程度、证明力酌情予以采纳。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明，2018年6月19日之前，株式会社麦某某系麦好穗公司的唯一股东。
　　根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于又一城公司、麦好穗公司主张涉案商标在先使用抗辩是否成立。
　　本案中，胡东伟认为又一城公司、麦好穗公司使用的被控侵权标识与原在先使用人上海麦某某公司使用的店招标识明显不同,两者是不同使用人对不同商标的先后使用行为,不构成同一商标的先后使用；麦好穗公司作为涉案商标申请注册之后的被许可人不具有在先使用抗辩权。本院认为，首先，“贝儿多爸々の泡芙工房”虽系上海麦某某公司在先使用之标识，但其对该商标的使用是基于案外人株式会社麦某某与美某某(香港)有限公司的特许经营合同和商标许可使用合同，在商标许可使用合同中案外人株式会社麦某某不仅许可美某某(香港)有限公司及其全资子公司上海麦某某公司使用“贝儿多爸々”等两个商标，同时约定合同的“商标”包括商标、服务标记、字号、标志及其相关的贝儿多爸爸体系的商誉，并明确“除通过经营直营店、在加盟店销售或以beardpapajunior的形态销售所获得的利润外，被许可人不索取且不取得由‘商标’的商誉产生的任何利益。”故“贝儿多爸々の泡芙工房”的商标商誉依约应属案外人株式会社麦某某。而麦好穗公司不仅是株式会社麦某某的全资子公司，且其与株式会社麦某某有商标使用许可关系，株式会社麦某某就“贝儿多爸々の泡芙工房”享有的商誉可因授权而由麦好穗公司继受。其次，上海麦某某公司在先使用的“贝儿多爸々の泡芙工房”标识系文字部分为主的图文商标，文字部分含有的特殊字符亦增强了文字的显著性，其与涉案被控侵权标识“贝儿多爸々の泡芙工房”相比，两者文字、呼叫完全相同，且涉案店铺在店招“贝儿多爸々の泡芙工房”下方亦悬挂了“”标识，两者图案内容完全相同，仅是排列的位置不同。一般而言，对图文商标消费者往往以文字作为标识的识别点，由于被控侵权标识未改变“贝儿多爸々の泡芙工房”标识的显著特征，且亦悬挂了“”图案，因此，对被控侵权商标的使用可视为对“贝儿多爸々の泡芙工房”标识的使用。由于无论是上海麦某某公司对涉案标识的使用，还是麦好穗公司对被控侵权商标的使用，均来源于株式会社麦某某的授权，所涉标识所承载的相关权利、商誉均归于株式会社麦某某，因此，店铺实际经营主体的变化并不影响被控侵权标识本身在先使用的事实。故对于胡东伟的相关上诉意见，本院不予采纳。
　　对于胡东伟关于被控侵权标识在涉案商标申请注册前具有一定影响的证据不足的上诉意见。本院认为，评判在先使用的商标是否具有一定影响，须根据商标使用时间、所涉商品或服务的经营规模等对商标所产生的影响程度综合予以判断。在案证据显示，“贝儿多爸々の泡芙工房”最晚于2008年3月已经由上海麦某某公司在久光百货店中使用，该使用时间远早于涉案商标的申请时间。同时，日本商事仲裁协会的裁决和上海市第一中级人民法院的民事裁定，可以印证在2012年前相关泡芙工房不仅有直营店、加盟店还有“贝儿多爸爸junior销售店”；美某某(香港)有限公司与株式会社麦某某所达成的和解金额达80,000,000日元等事实亦可以印证相关泡芙工房的经营具有相当的规模，相关公众已对该品牌建立了一定的认知度。综上，本院认为，“贝儿多爸々の泡芙工房”在涉案权利商标申请注册前，已经属于有一定影响的商标，胡东伟的相关上诉意见，本院不予采纳。
　　关于胡东伟认为根据(2018)沪东证经字第4602号公证书第17-19页显示，贝儿多爸爸泡芙工房(久光百货店)的店招由两部分组成，左边为“贝儿多爸々の泡芙工房”，右边为“beardpapa’sbeardpapa’s”,而一审判决仅认定了左边部分的店招，遗漏了对右边部分店招的认定。本院认为，该公证书中网友“JJ的西小妞”上传的照片虽显示贝儿多爸爸泡芙工房(久光百货店)确实在左边使用“贝儿多爸々の泡芙工房”店招，在右边使用“beardpapa’sbeardpapa’s”店招，但这一情况的描述与否并不影响本案判定，故对其主张一审法院遗漏该节事实，本院不予认可。
　　关于胡东伟认为一审法院未查明(2018)沪东证经字第4601号公证书中记载的“贝儿多爸々の泡芙工房”厦门店的经营主体，故该份证据与本案不具有关联性。本院认为，首先，该公证内容是对客观事实的描述；其次，在案证据虽无法明确“贝儿多爸々の泡芙工房”厦门店的经营主体，但结合日本商事仲裁协会的裁决和上海市第一中级人民法院的民事裁定中的内容可以证明涉案泡芙工房不仅有直营店、加盟店还有“贝儿多爸爸junior销售店”的情况，该店铺系株式会社麦某某所授权经营具有极高的盖然性，最后，该证据采信与否并不影响本案商标在先使用成立的判定，故对于胡东伟的该意见，本院不予采纳。
　　综上所述，胡东伟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币2,541元，由上诉人胡东伟负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：吴盈喆

书记员：杨  韡