胡某与上海市浦东新区房地产(集团)有限公司、上海浦东发展置业有限公司等财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

　　原告：胡某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　被告：上海市浦东新区房地产(集团)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区向城路XXX号XXX--XXX楼。
　　法定代表人：刘朴。
　　被告：上海浦东发展置业有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东大道288号8楼03室。
　　法定代表人：刘朴，执行董事。
　　委托诉讼代理人：丁芳，上海市海华永泰律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：缪江峰，上海市海华永泰律师事务所律师。
　　被告：上海浦东华沙物业有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：刘安祥，总经理。
　　委托诉讼代理人：平骏，男。
　　被告：卫建华(兼被告杨柏凤、卫炜的委托诉讼代理人)，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　被告：杨柏凤，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　被告：卫炜，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　原告胡某与被告上海市浦东新区房地产(集团)有限公司(以下简称浦房集团公司)、上海浦东华沙物业有限公司(以下简称华沙物业公司)、卫建华、杨柏凤、卫炜财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，根据原告申请于2017年12月21日追加上海浦东发展置业有限公司(以下简称浦发置业公司)为本案被告，依法适用简易程序，于2018年1月22日公开开庭进行审理。根据被告卫建华的申请，本案于2017年1月30日委托进行司法鉴定，鉴定机构于2018年5月14日出具司法鉴定意见书。本案适用简易程序，于2018年6月15日再次公开开庭进行审理。因案件审理需要，本案于2018年6月26日转为普通程序，由审判员孙杨、人民陪审员张龙宝、人民陪审员方文华组成合议庭，由审判员孙杨担任审判长，于2018年7月10日公开开庭进行审理。原告在庭审中申请合议庭组成人员回避，本院院长当日以口头形式作出决定，驳回原告提出的回避申请。原告当场提出复议，本院于2018年7月12日作出复议决定书，驳回复议申请，维持原决定。本案适用普通程序，由前述审判人员组成合议庭，于2018年9月4日再次公开开庭进行审理。原告胡某，被告浦发置业公司委托诉讼代理人丁芳、缪江峰，被告华沙物业公司委托诉讼代理人平骏，被告卫建华兼被告杨柏凤、卫炜的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被告浦房集团公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告胡某向本院提出诉讼请求：1、判令被告卫建华、杨柏凤、卫炜拆除位于上海市浦东新区永泰路XXX弄XXX号XXX室楼上公共平台违法搭建的25.02平方米的房屋、水管、水斗以及空调外机2台，恢复入住时的原状，排除妨碍，停止侵权，消除危险；2、判令六被告对原告房屋漏水部位进行维修并赔偿房屋空置费8,000元；3、判令被告华沙物业公司免除原告物业管理费2,000元；4、判令被告卫建华、杨柏凤、卫炜修复原告房屋卫生间天花板的渗漏，并将其自家卫生间马桶恢复至入户时的位置，停止侵权；5、判令被告卫建华、杨柏凤、卫炜拆除安装在原告南卧室窗上的两台空调外机，移位至开发商在南面阳台上预留的空调位置，停止侵权；6、判令被告卫建华、杨柏凤、卫炜拆除封闭的阳台，恢复至入户状态；7、判令被告卫建华、杨柏凤、卫炜清除堆放在5、6楼转角平台处的杂物；8、判令被告华沙物业公司将5、6楼转角处的窗户恢复原状；9、本案诉讼费由六被告承担。事实和理由：原告是上海市浦东新区永泰路XXX弄XXX号XXX室(以下简称502室)权利人，被告卫建华、杨柏凤、卫炜是同号602室(以下简称602室)权利人。被告卫建华、杨柏凤、卫炜在502室楼顶公共平台违章搭建25.02平方米的砖混结构房屋，私接水斗和水管，放置了洗衣机和空调外机，遮挡原告房屋的通风和采光，增加楼顶的负荷，破坏承重和防水层，导致原告房屋墙壁严重渗漏，承重受到严重影响，面临倒塌危险。被告卫建华、杨柏凤、卫炜擅自改变602室马桶位置，造成原告卫生间出现了严重渗水和臭味。被告卫建华、杨柏凤、卫炜私自将602室阳台封闭为房间，还将两台空调外机安装在502室南面房间窗户上，而不是开发商预留的安装位置，导致大量热气直接进入原告房间。被告卫建华、杨柏凤、卫炜在5、6楼转角处堆放杂物，要求三被告予以清除。5、6楼窗户玻璃被改为栅栏，要求被告华沙物业公司予以恢复。502室大面积渗漏与开发商建筑质量和使用材质不好有关，而被告华沙物业公司对房屋和公共部位设施没有尽到维护和及时修缮的责任，造成原告房屋渗漏面积不断扩大，加重渗漏危情，对违法建筑等行为没有及时上报阻止和拆除。原告认为，原告502室受损既有楼上违章搭建的原因，也有房屋质量以及物业维修不到位的原因，是三方共同原因导致的，三方责任应该均等。为维护自身合法权益，故原告向法院起诉。
　　被告浦房集团公司书面答辩称，原告主张损害赔偿的房屋是502室，被告不是该房屋的开发商和物业管理单位，也不是原告所称的侵权人。原告的诉请违背事实，且与被告无任何关联性，请法庭在查明案件事实的基础上，全部驳回原告对被告的诉讼请求。
　　被告浦发置业公司辩称，被告不同意原告的诉请。被告是案涉房屋的开发商，房屋质量保修是被告负责的，被告交付的房屋符合房屋质量要求，有交房时的相关资料，实际侵权人也不是被告，原告的损失应由实际侵权人负责赔偿，原告的其他诉请与被告无关故不做回应，诉讼费被告不同意承担。
　　被告华沙物业公司辩称，被告不同意赔偿原告及免除原告的物业管理费。被告从2004年开始管理小区至今，原告有拖欠物业管理费的行为。对于原告主张的受损，被告作为物业公司没有责任，被告尽到相应的物业管理责任，持续跟进维修事宜，被告不是实际侵权人，故不应当承担赔偿责任。外墙渗水可能是原告房屋受损原因之一，小区大约在2003年、2004年交付，一般情况下外墙保修5年，室内保修2年。对于原告受损以及违章搭建，被告接到过报告，也进行过登记，被告反映到小区居委会，由居委会统计后再反映到城管，由城管走后续流程。小区房屋的南墙外有一个空调外机指定位置，如果业主只安装一个空调，被告要求安装到指定位置。
　　被告卫建华、杨柏凤、卫炜共同辩称，不同意原告的诉请。被告是在602室南卧室装有空调外机2台，但装在被告自家外墙上，小区其他业主也是这样安装的。被告是用铝合金材料将阳台包起来，但基本上不放东西，包阳台对原告不造成影响，小区其他业主也是包阳台的。被告在2004年入住时就在平台上搭建了房屋，里面有桌子、椅子和床，水管没有改动过，水斗、洗衣机、冰箱放在搭建房屋的外面，水、电都是从自己房屋接出来的，地上没有铺设水管、电线。被告家的马桶确实移位过，但地坪没有动过，也不存在漏水情况。5、6楼道间堆放的杂物不是被告的，而是对门邻居的。原告房屋漏水是开发商的原因，被告没有责任，根据小区其他业主反映，与原告类似损失均是房屋质量造成。被告在诉讼后第一次进入502室查看，通过实地查看，被告认为是公共水表部位漏水导致原告损失，自来水公司为此维修过。
　　本院经审理认定事实如下：原告胡某与被告卫建华、杨柏凤、卫炜是上下楼邻居关系，原告是502室房屋的业主，被告卫建华、杨柏凤、卫炜是602室房屋的业主。被告浦发置业公司是浦三路重大工程配套商品房(永泰路XXX弄XXX-XXX号，即原告所在小区)的建设单位，于2004年4月1日取得上海市新建住宅交付使用许可证。被告华沙物业公司是原告所在小区的物业管理单位，于2004年3月10日签订前期物业管理服务合同，为小区提供物业管理服务至今。被告卫建华、杨柏凤、卫炜在2004年入住602室后，将602室北面原露台的西部改为卧室、中部改为餐厅、东部改为阳台，在卧室和餐厅的屋顶上安装了空调外机2台，在阳台上安装了水斗、水管和洗衣机。被告卫建华、杨柏凤、卫炜还将602室卫生间的马桶由西南角移到卫生间北侧中部。被告华沙物业公司在小区房屋南外墙上有一个空调外机指定位置，如果业主只安装一个空调，被告华沙物业公司要求安装到指定位置。被告卫建华、杨柏凤、卫炜将602室南阳台封闭，并在602室南面卧室窗户外墙上安装空调外机2台，其中一台安装在物业公司指定的安装位置上。原告于2004年左右拿到502室，收房后开始没有居住，2010年世博会期间住过近一年，后来就没有居住。2015年，原告发现502室墙体发黑遂向被告华沙物业公司报修但未解决问题。2017年1月起，原告多次通过上海市民服务热线以及三林镇镇长信箱投诉602室违章搭建等问题。2017年4月，原告以相邻关系纠纷向本院起诉被告卫建华、杨柏凤、卫炜，要求三被告拆除本案所涉违章建筑并赔偿原告损失等。该案审理中，原告申请对其房屋的漏水原因进行司法鉴定，但未在规定时间向鉴定机构预交鉴定费用，鉴定机构于2017年7月17日予以撤案处理。2017年7月18日，原告向本院申请撤诉，本院出具(2017)沪0115民初27048号民事裁定书，准予原告撤回起诉。2017年9月，原告以财产损害赔偿纠纷向本院起诉被告卫建华、杨柏凤、卫炜以及被告浦房集团公司、华沙物业公司，以基本相同的事实和理由要求该案被告赔偿损失等。因原告未在规定时间内缴纳诉讼费，本院于2017年9月18日出具(2017)沪0115民初72575号民事裁定书，该案按撤诉处理。2017年10月，原告再次向本院起诉被告卫建华、杨柏凤、卫炜以及被告浦房集团公司、华沙物业公司，要求判如所请。2017年11月至2018年2月，案外人上海社发项目管理服务有限公司作为实施单位实施了浦发绿城住宅楼屋面墙面渗漏修缮项目，施工过程中502室的外墙亦被修缮。
　　审理中，原告经本院释明后仍拒绝申请对房屋漏水成因进行司法鉴定，并愿意承担相应法律后果。经本院释明后，原告仍要求由被告方修复原告房屋受损部位而不是由被告方赔偿原告修复费用，拒绝通过司法鉴定程序明确修复方案，坚持在本案财产损害赔偿纠纷中处理要求被告华沙物业公司免除原告物业费用以及恢复5、6楼转角处窗户原状的诉请。被告卫建华、杨柏凤、卫炜主张原告损失并非三被告的原因所致，并申请对原告房屋漏水原因进行司法鉴定。本院依法委托上海市房屋建筑设计院有限公司对502室房屋漏水原因进行司法鉴定。该公司于2018年5月14日出具司法鉴定意见书，分析认为：1、502室西北卧西墙面、北墙西侧墙面及客厅北墙窗东侧墙面存在渗漏痕迹，粉刷起皮、脱落，其相应位置墙体均存在主要为温度变形造成的贯穿性裂缝。502室外墙有涂刷防水涂料痕迹，鉴定时，502室上述渗漏部位部分已干燥，部分位置仍较潮湿。可见，502室西北卧西墙面、北墙西侧墙面及客厅北墙的渗漏主要由于外墙存在贯穿性裂缝、造成外墙防水破坏引起。2、502室西北卧顶板局部存在渗漏痕迹、发黄，其对应位置为602室露台搭建的餐厅立式空调处，而602室餐厅空调背后墙面穿管处存在发霉、起皮、脱落，并由楼面渗透至楼下。可见，502室西北卧顶板渗漏损坏由楼上602室餐厅立式空调使用引起。3、502室客厅东墙有渗漏损坏，鉴定时墙面已干燥。该渗漏对应位置为楼梯平台处安装的水表箱处，且水表箱附近墙面存在明显渗漏痕迹。可见，该处渗漏损坏由水表箱曾经发生的渗漏引起。4、502室卫生间顶板排水/污管四周，存在不同程度的渗漏。602室卫生间马桶移位，局部楼面抬高，暗埋的管道及接口无法打开检查，淋浴间地面砖缝隙嵌填不实，盥洗池排水竖管与楼面间有缝隙。可见，502室卫生间顶板渗漏与楼上602室卫生间楼面防水存在缺陷有关，也不排除与坐便器排污管道改动有关。鉴定意见为：1、502室西北卧北墙/西墙及顶板，客厅北墙/东墙，及卫生间顶板排水/污管四周，存在渗漏损坏。2、502室西北卧西墙面、北墙西侧墙面及客厅北墙的渗漏主要由于外墙存在裂缝、造成外墙防水破坏引起。502室西北卧顶板渗漏损坏由楼上602室空调使用引起。502室客厅东墙渗漏损坏由水表箱曾发生的渗漏引起。502室卫生间顶板渗漏与楼上602室卫生间楼面防水存在缺陷有关，也不排除与坐便器排污管道改动有关。被告卫建华预付鉴定费16,000元。被告浦发置业公司、华沙物业公司对鉴定意见无异议，原告和被告卫建华、杨柏凤、卫炜对鉴定结论有异议。经原告申请，鉴定人员周汝兵出庭作证，其在作证中明确原告房屋外墙受损是温度造成的，并非结构性裂缝，从现状分析被告搭建对原告没有影响；2011年之前的外墙没有防水设计要求，故需要一定维护来弥补外墙建筑自身防水缺陷，勘查发现小区外墙有发霉情况，使用肯定越来越差，后续维修和保养不可缺少；602室卫生间防水有缺陷，坐便器管道更改的施工质量无法确定，不能排除与原告房屋漏水的影响；602室餐厅空调的穿墙孔四周没有密封好，与空调冷凝水无关，外墙雨水可能通过穿墙孔渗透到楼下。如602室后期维修，把空调的穿墙孔与外墙、卫生间排水管和地砖的缝隙清理干净之后，再用防水膏填实就好了。502室维修内外墙的话，外墙首先要消除渗漏，做好防水，不能简单涂涂料，需要一定的步骤。内墙等干燥后铲掉受损部位重新批腻子、刷涂料，为了避免色差，受损整面墙都要粉刷，由于维修用材和标准不同，个人预估单纯修内墙的材料、人工费用不超过1万元，外墙修复费用大概2、3万元。
　　以上事实，由原告胡某提供的上海市房地产登记簿、现场照片、住宅使用说明书，被告浦发置业公司提供的建设工程竣工验收备案证书、建设工程竣工验收备案工程明细表、上海市新建住宅交付使用许可证、工程建设规划图，被告华沙物业公司提供的前期物业管理服务合同，被告卫建华、杨柏凤、卫炜提供的司法鉴定意见书、鉴定费发票，本院调取的(2017)沪0115民初27048号民事裁定书、庭审笔录、(2017)沪0115民初72575号民事裁定书，以及本案庭审笔录、谈话笔录等在案佐证。
　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为财产损害赔偿纠纷，属于民事法律关系范畴，违章建筑的认定与处罚属于行政权范围，违章与妨碍或损害之间并不存在等号，原告主张损害赔偿应就其受损后果与被告行为之间存在因果关系承担举证责任。原告主张被告卫建华、杨柏凤、卫炜在公共平台违章搭建导致502室发生渗漏，但原告没有对二者之间有因果关系提供证据加以证明，经本院释明后仍不对漏水成因申请司法鉴定，故举证不能的相应法律后果由原告自行承担。被告卫建华、杨柏凤、卫炜为证明502室渗漏并非三被告的原因所致申请进行了司法鉴定，鉴定人员1出庭作证，相关鉴定机构具备鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论亦有依据，原告以及被告卫建华、杨柏凤、卫炜虽对鉴定结论有异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，本院对上述鉴定结论予以确认。根据司法鉴定意见书以及鉴定人员的当庭证言，502室渗漏部位中只有西北卧顶板、卫生间顶板渗漏损坏与602室有关，而502室西北卧顶板渗漏损坏主要是由于602室餐厅空调穿墙孔密封不好，导致外墙雨水可能通过穿墙孔渗透到楼下，并非602室的搭建本身导致渗漏。而502室卫生间顶板渗漏与602室卫生间楼面防水存在缺陷有关，不排除与坐便器排污管道改动有关，但与602室的搭建本身无关。原告除口头陈述外没有其他证据对其因果关系主张予以证明，因此，原告的第一项诉请，缺乏依据，本院不予支持。根据司法鉴定结论以及鉴定人员的当庭证言，被告卫建华、杨柏凤、卫炜应对502室西北卧顶板、卫生间顶板渗漏损坏承担责任，原告要求被告卫建华、杨柏凤、卫炜修复502室上述部位以及将602室卫生间马桶恢复至入户时位置的诉请，于法有据，本院予以支持。具体修复方式可参照司法鉴定人员2出庭时给出的建议。原告还要求被告赔偿房屋空置费8,000元，但根据原告自己的陈述，502室本来就长期处于空置状态，并非房屋受损导致无法居住，故原告的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。原告要求被告卫建华、杨柏凤、卫炜拆除安装在602室南卧室外墙上的2台空调外机并将阳台恢复至未封闭状态，但上述2台空调外机中，其中1台安装在物业公司指定的安装位置上，原告也没有提供证据显示安装在602室南卧室外墙上的另一台空调外机以及602室封闭南阳台对原告的生活有构成实质性妨碍和影响，故本院对原告该项诉请不予支持。原告要求被告卫建华、杨柏凤、卫炜清除堆放在5、6楼转角平台处的杂物，但三被告否认上述杂物由三被告所有，原告也未能提供证据证明上述杂物属于三被告，故本院对原告该项诉请不予支持。原告主张502室大面积渗漏与开发商建筑质量和使用材质不好有关，但没有提供足以证明其主张的证据，也不申请进行相关司法鉴定，而被告浦发置业公司提供了建设工程竣工验收备案证书、上海市新建住宅交付使用许可证等相关证据，且本案损害发生时案涉小区已交付使用十几年，已超过房屋质量保修期限，故本院对原告针对被告浦发置业公司提出的相关诉请，不予支持。被告卫建华、杨柏凤、卫炜主张502室受损是房屋质量问题所致，但司法鉴定结论并不支持其主张，故本院难以支持。原告要求被告华沙物业公司免除原告的物业管理费2,000元以及将5、6楼转角处的窗户恢复原状，该项诉请是基于原告和被告华沙物业公司之间的物业服务合同关系，并不属于本案财产损害赔偿纠纷的审理范围，本院不予处理。关于被告华沙物业公司对502室受损是否承担责任的问题，本院认为，被告华沙物业公司作为原告所在小区的物业管理单位，对属于小区房屋共有部位的外墙负有维修和养护义务，对业主违反住宅使用规定的行为有采取规劝、警告、制止等措施的义务。本案中，被告华沙物业公司提供的证据并不足以证明其对602室的搭建行为采取了规劝、制止措施以及在2017年11月前对502室外墙进行过定期养护和维修。结合司法鉴定结论以及鉴定人员的当庭证言，原告要求被告华沙物业公司对502室西北卧室西墙西、北墙西侧墙面以及客厅北墙损坏予以维修的诉请，本院予以支持。具体修复方式可参照司法鉴定人员2出庭时给出的建议。根据司法鉴定结论，502室客厅东墙渗漏损坏由水表箱曾发生的渗漏引起，但原告没有提供证据证明被告对此负有责任，故本院对原告的该部分诉请不予支持。被告浦房集团公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对原告主张的事实、提供的证据和提出的诉讼请求进行质证、辩驳的权利，由此产生的法律后果，应由被告浦房集团公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
　　一、被告卫建华、杨柏凤、卫炜于本判决生效之日起十五日内将上海市浦东新区永泰路XXX弄XXX号XXX室西北卧室顶板、卫生间顶板的渗漏损坏予以修复；
　　二、被告卫建华、杨柏凤、卫炜于本判决生效之日起十五日内将上海市浦东新区永泰路XXX弄XXX号XXX室餐厅立式空调的穿墙孔密封缺陷予以修复；
　　三、被告卫建华、杨柏凤、卫炜于本判决生效之日起十五日内将上海市浦东新区永泰路XXX弄XXX号XXX室卫生间盥洗池排水竖管与楼面间的间隙以及淋浴间地面砖缝隙嵌填不实缺陷予以修复；
　　四、被告卫建华、杨柏凤、卫炜于本判决生效之日起十五日内将上海市浦东新区永泰路XXX弄XXX号XXX室卫生间坐便器恢复至入户时原始位置；
　　五、被告上海浦东华沙物业有限公司于本判决生效之日起十五日内将上海市浦东新区永泰路XXX弄XXX号XXX室西北卧室西墙面、北墙西侧墙面以及客厅北墙渗漏损坏予以修复；
　　六、驳回原告胡某其余的诉讼请求。
　　案件受理费80元，由原告胡某负担20元，被告上海浦东华沙物业有限公司负担20元，被告卫建华、杨柏凤、卫炜负担40元。鉴定费16,000元，由被告卫建华、杨柏凤、卫炜负担11,000元，被告上海浦东华沙物业有限公司负担5,000元。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　

审判员：方文华

书记员：孙  杨