胡敏玉与上海优揣文化传播有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：胡敏玉，女，1977年9月29日出生，汉族，户籍地江苏省南京市。
　　委托诉讼代理人：邓美玲，上海申浩律师事务所律师。
　　被告：上海优揣文化传播有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：刘荣妹。
　　委托诉讼代理人：顾宏杰，上海市国鑫律师事务所律师。
　　胡敏玉、上海优揣文化传播有限公司(以下简称优揣公司)均不服上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会静劳人仲(2017)办字第2526号裁决书，向本院起诉。本院分别于2018年3月28日及4月8日立案受理。根据起诉先后次序，本院以胡敏玉为原告、优揣公司为被告，并案予以处理。本院依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告胡敏玉及其委托诉讼代理人邓美玲、被告优揣公司的委托诉讼代理人顾宏杰到庭参加诉讼。经双方当事人同意并经本院院长批准，本案延长简易程序适用期限三个月。本案现已审理终结。
　　原告胡敏玉向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金105,439.20元。(13,179.90元×4个月×200%)；2.判令被告支付2013年9月10日至2017年9月30日未休年休假折算工资44,410.80元(370.09元×40天×300%)；3、判令被告支付2015年6月1日至2017年9月30日期间的加班工资87,099.42元(延长工作时间加班工资63,359.94元、休息日加班工资8,275.20元、法定节假日加班工资15,464.28元)。事实和理由：原告于2013年9月9日入职被告处，担任培训老师，月基本工资6,000元，另按照课程数量、学员数量以及学员对课程的满意程度等计发提成和奖金。2016年10月10日，双方签订最后一份合作协议，期限至2017年10月9日。2017年9月18日，被告单方通知原告解除劳动关系，原告的最后工作日为2017年9月30日。原告认为，被告违法解除劳动关系，应支付赔偿金。原告在职期间长期加班加点工作，每年10天的年休假也未安排休息，被告应支付加班工资和年休假折算工资。为此，原告曾向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委员会仅裁决被告支付违法解除劳动关系赔偿金46,721.67元以及2017年1月1日至2017年9月30日期间的年休假折算工资1,655.17元。原告不服仲裁裁决，故起诉要求判如诉请。
　　被告优揣公司辩称，案外人兰某某系被告公司的合作人，被告公司成立前原告系与兰某某合作担任培训老师。2015年6月9日，被告经工商注册登记后成立。此后，原、被告经兰某某介绍达成合作协议，由被告提供场地、材料并对外招收学员，原告负责教授翻糖制作课程。对原告无固定上班时间的要求，亦不实施考勤，被告通过兰某某的个人账户按月支付原告固定报酬6,000元，另根据原告带班和作品的数量计算提成。2016年10月10日，双方签订了最后一份合作协议，约定合作期限至2017年10月9日。后被告因业务萎缩无法继续经营，于2017年10月5日一次性向原告支付了含2017年9月固定报酬、提成、遣散费等在内的全部费用共计22,442元，结束了与原告的合作关系。被告认为，原、被告之间属于合作关系，并非劳动关系，原告的社保费用也是由其他单位缴纳的。即便双方之间存在劳动关系，最后一份合作协议的期限至2017年10月9日，原告最后工作至2017年9月30日，此后未上班，应视为劳动合同期满终止。此外，原告不存在加班的事实，主张年休假折算工资亦无依据，被告已经结清了双方之间的全部费用。综上，被告不同意原告的诉讼请求，并要求判令被告不支付违法解除劳动关系赔偿金46,721.67元以及2017年1月1日至2017年9月30日期间的年休假折算工资1,655.17元。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了静劳人仲(2017)办字第2526号仲裁裁决书、被告公司的微博截图、合作协议、工作照、学员登记表和评分表、公证书、工资条、银行交易记录、工资入账明细、原告与兰某某的微信聊天记录、考勤记录和打卡机照片、仲裁庭审笔录、南京市社会保险缴费清单、南京恩立市场研究有限公司公函、被告公司微信群聊天记录、原告与被告职工徐俊芳等人的微信聊天记录为证，被告对其中学员登记表和评分表、工资条、考勤记录、被告公司微信群聊天记录、原告与被告职工徐俊芳等人的微信聊天记录的真实性不予认可，对其他证据的真实性均无异议。被告提供了工资入账明细、银行交易记录、原告与兰某某的微信聊天记录为证，原告对上述证据的真实性均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
　　审理中，被告申请证人兰某某出庭作证。兰某某称，其于2010年开始使用“凯斯堡”品牌从事烘焙技能培训。2015年6月9日，因对外宣传和开展培训业务需要注册成立了被告公司并继续沿用“凯斯堡”品牌对外经营。此后，因经营状况不佳，原合伙人退出，被告自2016年开始由兰某某独自经营。原告自2013年起就与兰某某合作担任烘焙课程的培训老师，与被告也签订过多份合作协议，明确合作关系和各自权利义务，双方最后一份合作协议的期限至2017年10月9日。合作期间，原告上班不需要考勤，也不需要加班，仅为了统计课时进行打卡。原告每月收入由固定底薪、上课费、报销费和作品奖励组成，于次月5日前由兰某某的个人账户发放，上课费的金额根据学员的数量和学员对课程的评价情况来计算和调整。2017年9月，被告经营不善准备歇业，员工纷纷离职，原告也主动提出要求离职。考虑到原告的合作期限即将届满，故兰某某要求原告作为最后一名员工留守处理公司歇业前的未了事宜，直至2017年9月30日。2017年10月1日，原告返回南京老家，再未上班。2017年10月5日，兰某某向原告支付了22,442元，其中包括2017年9月固定底薪、上课费、报销费用及经济补偿金，一次性将双方合作协议结算完毕。此外，兰某某对原告提供的被告公司微信群以及被告职工徐俊芳微信的真实性予以认可，但对考勤记录以及工资条的真实性不予认可。
　　原告对证人陈述的部分内容不予认可，认为系被告首先提出解除劳动关系，并非原告主动提出离职。此外，原告上下班均进行打卡考勤，长期加班也是事实。2017年10月5日兰某某发放22,442元属实，但该款系由2017年9月的固定工资6,000元、当月上课提成2,519元、2017年累计17天的加班费3,923元以及每年的社保补贴10,000元构成，并无遣散费或者经济补偿金，也不代表双方已结算完毕。被告对证人证言没有异议。
　　本院经审理查明如下事实：案外人兰某某于2010年开始以“凯斯堡”品牌对外招收学员，进行烘焙技能的培训。2015年6月9日，兰某某申请注册成立了被告公司，继续以“凯斯堡”品牌经营烘焙培训业务。原告于2013年9月即开始在兰某某处担任老师，从事烘焙技能的教学工作。2016年4月12日，原、被告签订合作协议一份。2016年10月10日，双方再次签订合作协议，对合作期限、合作内容、违约责任、合作报酬等进行了约定。其中，合作期限自2016年10月10日至2017年10月9日；合作内容为被告提供场地和必要的硬件设施与物品，原告提供人员、技术和课程安排等相关配套的资料与工具，负责“烘焙技术咨询与辅导”；合作报酬为总收入由被告负责保管，原、被告按月结算和分配各自应得部分，原告的报酬由学员咨询所付费用按比例分配计算确定，结算日为每月10日，由被告负责汇入原告银行账户。另约定，原告有以下行为的，将视为自动放弃合作：1、营私舞弊，给被告或其他合伙人利益造成重大损害的；2、原告同时与其他单位、团体或个人建立正式或非正式的合作与劳动关系；3、原告不能胜任技术培训；4、被告判定原告不能胜任技术培训，按照协议可以解除合作关系；5、为了维护共同形象，需要共同遵守经营场地的标准开放时间，因误点造成企业形象或其他合伙人损失的需要按照约定作出赔偿，有累计三次无法按照约定到场；6、被依法追究刑事责任的。
　　另查明，2017年9月18日16时25分，原告通过微信与兰某某沟通工作事宜。原告称：“经理，蒲晓辞职了，李琳辞职了，大家都忙着找工作，徐老师也两周没来了。我很迷茫。在公司这么多年，非常感恩公司的照顾，对公司的感情也是深厚的。19号我的学生毕业，20号下班我得赶火车回南京。后面几号回上海工作，还是您有其他的安排。希望您提前跟我说一声。无论您最终如何安排我都会尽力配合”，兰某某回复：“你的东西都在公司吗？”、“我会留出时间给你打包，发南京的”、“确实后面没有学生”，原告回复：“那我20号以后不用回来了吗？那我这两天就开始打包”，兰某某回复：“可以”。当日22时20分，原告又向兰某某发送微信消息，称：“经理，我觉得很委屈，从13年9月10号来凯斯堡，到现在整整四年了。我努力地做作品，努力做好一个翻糖老师。连今年的春节我都在上课。为什么您在我这个月刚上完课就毫不犹豫地辞退我？让我离开公司？作为公司最资深的翻糖老师，我想不到也想不通……”，兰某某回复：“不是你一个，全体都辞职了”、“这个公司就你一个人，还如何开下去呢？”、“但是你看现状”、“我也无能为力”、“一个月的收入有时候还不够房租”、“其实我也不想关，确实有些失望”。21日21时26分，原告向兰某某发微信称：“然后再跟您确认一下，我的工资算到26号还是27号？因为毕业作品完成后通常第二天收拾”，兰某某回复：“随便你上，你上到哪一天算一天。你是最后一个，肯定是给你算够的。不会亏待你”，原告回复：“您给我一个准日子吧，我就不纠结了”，兰某某回复：“圆满处理完这个学生，我算你到月底”，原告回复：“那我就26号上完课，27号收拾完，火车回南京咯。如果您这里有什么安排我做的就跟我说哈”，兰某某回复：“好的”。28日11时50分，原告发微信给兰某某，称：“陈亮顺利毕业”。29日14时29分，原告发微信给兰某某，称：“经理，明天30号，您会来跟我交接的哇”，兰某某回复：“会”、“今天就会来一次”。30日，原告按照兰某某要求将教室打扫清空，并将房屋钥匙转交中介代管。10月1日，原告返回南京。当日，原告发微信给被告工作人员徐俊芳，称：“亲，我回南京啦，昨天是最后一天在凯斯堡工作”、“烦请工资和保险金算出来截个图发给我哈，谢谢”，徐俊芳回复：“亲，考勤刚算好，16天，你看一下，到时候所有人的考勤我都要拍照给经理的”，原告回复：“是加班16天，再加上这个月的工资6000和上课奖金，再加上保险补贴一万，对哇”，徐俊芳回复：“应该是的”，原告回复：“亲，我8月上到31号，那周的加班应该加到这个月”、“就是加班应该多一天”，徐俊芳回复：“好，我先帮你写上去哦，到时候如果经理问，你这边和他说一下哦”。
　　再查明，2017年11月8日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金105,623.12元、2013年9月10日至2017年9月30日未休年休假折算工资44,410.80元、2015年6月1日至2017年9月30日期间的加班工资87,099.42元。该委审理后裁决被告支付违法解除劳动关系赔偿金46,721.67元以及2017年1月1日至2017年9月30日期间的年休假折算工资1,655.17元。原、被告均不服裁决结果，分别向本院提起诉讼。
　　又查明，根据南京市社会保险管理中心出具的《南京市社会保险缴费清单》显示，自1992年10月至2017年10月期间，原告养老保险累计缴费月数为175个月，医疗保险累计缴费月数为153个月，失业保险累计缴费月数为93个月，工伤保险累计缴费月数为88个月，生育保险累计缴费月数为104个月。
　　本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是合作关系还是劳动关系；二、被告是否存在违法解除劳动合同的行为及应承担何种法律责任；三、被告应否支付加班工资及加班工资的金额；四、被告应否支付年休假折算工资及年休假折算工资的金额。
　　一、关于原、被告之间是否建立劳动关系的问题。本院认为，从原告提供的证据以及双方陈述内容反映，被告的主营业务系以“凯斯堡”品牌对外招收学员并提供烘焙技能培训，原告则利用被告提供的场所、工具，根据被告的课程安排进行授课，该工作系被告主营业务密不可分的组成部分。在双方签订的合作协议的违约责任条款中，明确禁止原告同时与其他单位、团体或个人建立正式或非正式的合作与劳动关系，同时原告需要遵守经营场地标准开放时间和接受学员的评价，被告亦有权判定原告是否胜任工作并可以据此解除合作关系。可见，被告不但要求原告与其建立人身隶属关系，而且还提出了工作时间、考核标准等方面的管理要求。并且从原告与被告员工徐俊芳以及被告员工微信群聊天记录中亦能反映，被告在实际工作过程中也确实对原告实施了课程和考勤的管理，并据此计算了加班天数。再者，原告每月可获取固定收入6,000元，而不需承担任何风险，并可以按学员人数、上课数量等享受其他风险性收入，亦与一般民商事合作中风险共担的常理不符，更符合劳动关系中劳动者获取固定报酬的情形。由于被告系于2015年6月9日成立，从原、被告约定内容及实际履行情况来看，应认定双方自2015年6月9日开始已建立劳动关系，虽原告的社保费用系由其他单位缴纳，但并不影响该关系的建立。
　　二、关于被告是否存在违法解除劳动合同的行为及应承担何种法律责任的问题。本院认为，本案中，通过原告与兰某某的微信聊天记录可以反映，虽然2017年9月中旬被告曾要求原告离职，但该要求系基于大部分员工辞职、被告因经营状况恶化而准备歇业的情况而提出的。此后，经过沟通，兰某某同意原告在最后一名学员培训完毕后离职，对此原告亦无异议，并按约实际工作至2017年9月30日，在完成了授课任务以及教室清理、钥匙转交等歇业扫尾工作后离职。结合原告的合同期限即将期满的事实，难以认定被告系单方违法解除原告的劳动合同，更符合因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实及相关法律依据，本院不予支持。至于被告应否支付经济补偿金及数额问题，原告可另行主张解决。
　　三、关于被告应否支付加班工资及加班工资的金额问题。本院认为，该问题的关键在于原告是否存在加班的事实。审理中，原告称，其每周做六休一，早上9时30分上班，下午17时30分下班。一个经典烘焙班的课程基本在10天至12天，带班老师为了完成教学任务，经常会出现加班加点的情况。由于被告不统计具体的加班时长，也不支付加班工资，为了鼓励员工平时加班工作，则采取给予调休的方式进行补偿。具体方法为：1、法定节假日上课的，1天计算2天或3天调休；2、每一个经典课程班结束，计算1天调休；3、每一个经典课程班的全部课程不间断上完，计算2天调休；4、经典课程班与其他课程班连接上完(大班带小班)，计算2天调休；5、每周休息日上课的，计算1天调休；6、平时连续几天晚上加班，可以酌情计算1天调休。上述计算的调休天数视为加班天数，每月月末再与员工当月的请假天数进行折抵，在当月工资内结算对应的加班或应扣工资。2015年6月至2015年9月，原告每月均因请假天数大于加班天数而被扣发相应工资。自2015年9月开始，被告改变按月结算的做法，采取滚动累计、不定期结算的方法发放加班工资。此后至原告离职，被告仅发放了2次加班工资，分别为2016年10月累计7天的加班工资1,615元以及2017年9月累计17天的加班工资3,923元(以6,000元为基数，按每月26个工作日计算)。为此，原告提供工资条、考勤记录、被告公司微信群聊天记录、原告与被告职工徐俊芳等人的微信聊天记录等证据为证。被告虽对上述证据的真实性不予认可，但在兰某某出庭作证的过程中，其对被告公司微信群与被告职工徐俊芳微信的真实性不持异议，从兰某某的陈述内容亦可见其即被告公司的发起注册人和实际经营人，故本院对上述微信聊天记录的真实性予以确认。由于原告提供的工资条和考勤记录与上述微信聊天记录的内容以及原告陈述内容较为吻合、相互印证，且被告亦认可对原告实施打卡进行课时统计，但未提供相应的打卡记录等证据否定上述工资条和考勤记录的真实性，故本院对工资条和考勤记录予以确认。
　　根据上述证据以及原告的陈述可见，被告计算加班的方法较为全面的涵盖了法定节假日、双休日等延长工作时间的情形，同时对于加班补偿采取了折算补休天数及滚动支付加班工资的方法。考虑到培训机构的特点，原告的工作时间和强度与招收学员的数量、课程设置、原告自身业务水平等密切相关，其中招收学员的数量具有相当的不确定性，在原告提供的考勤记录中亦反映出原告经常出现连续数日休息的情况，故上述加班的计算和补偿方法较为符合原告的工作实际。并且原告在长期的工作过程中对此并未提出异议，在本案审理过程中亦对据此累计计算的加班天数予以认可，应视为双方对加班的计算方法及补偿方案已达成一致意见并已实际履行，本院予以认可。故2015年6月9日至2017年9月30日期间原告累计加班天数应为24天(2016年10月累计7天+2017年9月累计17天)，被告在原告离职时未安排补休，应支付相应的加班工资，但其已支付的加班工资金额应予扣除。因上述24天中已无法区分不同加班类型的具体天数，故本院酌情确定加班费差额为4,393.03元。
　　被告另辩称，其于2017年10月5日支付原告22,442元一次性结算完毕，但其陈述款项组成与工资条记载及原告与徐俊芳的微信记录不符，且未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。
　　四、关于被告应否支付年休假折算工资及年休假折算工资的金额问题。本案中，根据原告提供的《南京市社会保险缴费清单》显示，原告自被告处离职时养老保险累计缴费已达175个月，医疗保险累计缴费已达153个月，应视为累计工作超过10年。故原告每年可享有10天年休假的诉称意见，本院予以采纳。但其主张的2013年9月10日至2015年6月8日期间的年休假折算工资，因被告尚未成立，双方未建立劳动关系，本院不予支持。2015年6月9日至2015年12月31日期间的年休假折算工资，已超诉讼时效，本院不予支持。2016年1月1日至2017年9月30日期间年休假天数应核定为17天，根据原告离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资计算年休假折算工资为13,885.94元。
　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十条第三项、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
　　一、被告上海优揣文化传播有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告胡敏玉2016年1月1日至2017年9月30日期间年休假折算工资13,885.94元；
　　二、被告上海优揣文化传播有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告胡敏玉2015年6月9日至2017年9月30日期间加班工资差额4,393.03元；
　　三、原告胡敏玉要求被告上海优揣文化传播有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金105,439.20元的诉讼请求，不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10元，减半收取为5元，由原告胡敏玉负担1元，由被告上海优揣文化传播有限公司负担4元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　

审判员：韩  毅

书记员：周  颖