胡永华与上海今鼎建筑劳务有限公司、上海公路桥梁(集团)有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：胡永华，男，1974年8月10日生，汉族，住江苏省南通市。
　　委托诉讼代理人：张健，上海观安律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：蒋明君，上海观安律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：上海今鼎建筑劳务有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：唐春明，执行董事。
　　委托诉讼代理人：王清坤，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
　　被告：上海公路桥梁(集团)有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：胡军，董事长。
　　委托诉讼代理人：何煦，上海龙元律师事务所律师。
　　被告：上海三铭实业有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：李春明，总经理。
　　原告胡永华与被告上海今鼎建筑劳务有限公司(以下简称：“今鼎公司”)、上海公路桥梁(集团)有限公司(以下简称：“公路公司”)、上海三铭实业有限公司(以下简称：“三铭公司”)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年9月14日立案后，依法适用简易程序处理。后今鼎公司提出反诉，本院于2017年10月16日受理后决定与本诉合并审理，并因案情复杂，本案依法转为适用普通程序公开开庭进行审理。期间，本院委托上海大华工程造价咨询有限公司(以下简称：“大华公司”)司法鉴定。本案于2017年11月6日、2018年1月11日、7月2日、8月22日四次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张健、蒋明君分别到庭参加了第一、三、四次和第一、二、三次庭审，被告今鼎公司的委托诉讼代理人王清坤、被告公路公司的委托诉讼代理人何煦到庭参加了四次庭审，被告三铭公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告胡永华向本院提出诉讼请求：判令三被告共同支付原告劳务款2,370,512元及合同外签证80,425元。事实和理由：上海大得同置业有限公司(以下简称“大得置业”)为本区泗泾镇老镇改造项目E1、E2地块工程的建设单位，被告公路公司系工程的施工单位，被告今鼎公司系该工程的劳务分包人，原告与今鼎公司签订《建筑工程(内部)清包合同(泥工班)》合同一份，由原告承包E1地块一期3#—9#楼从基础至顶层屋面架构混凝土所有土建分项工程。闭口承包单价按图纸所标示的面积为157元/平方米，地下室为108元/平方米。合同签订后，原告按约完成合同范围内3#、4#、5#、9#楼和地下车库8,662.69平方米的施工任务，但今鼎公司擅自将合同范围内的6#—8#楼另行发包给第三方施工，造成原告经济损失。根据大华公司的鉴定意见，其应得合同内工程款4,234,012元，合同外签证80,425元，而原告仅收到工程款1,863,500元，故请求法院判如所请。
　　被告今鼎公司辩称，不同意支付工程款，原告实际完成的工程款低于其已付款，其已经超付工程款。
　　被告公路公司辩称，其与原告没有合同关系，不应当支付工程款。
　　被告三铭公司未做当庭答辩。
　　同时，被告今鼎公司提出反诉请求：判令原告返还多支付的483,777.35元及该款自起诉之日至实际返还之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息。事实和理由：2016年10月，其与原告签署《建筑工程(内部)清包合同(泥工班)》合同一份，但在施工中，原告屡次不按规范及图纸要求施工，质量粗糙且拒绝整改，严重拖延工期，拒绝对合同范围内工程施工，聚众提起索要劳务款等。2017年8月下旬，原告在未通知其，也未交接的情况下，擅自撤离施工现场，导致项目工期严重拖延。结合大华公司的鉴定意见及其相关异议，原告应得工程款1,330,462.65元+78,010元，而其已付工程款1,892,250元，已经超出原告应得工程款，故提出反诉请求。因原告多收款项从撤场之日应当返还，故利息从其提起反诉之日主张。
　　针对反诉，原告胡永华辩称：被告的反诉缺乏事实依据，不予认可。
　　本院经审理认定事实如下：2016年4月，公路公司(承包人)、今鼎公司(劳务分包人)。签订建设工程施工劳务分包合同一份，言明，鉴于大得置业(发包人)与公路公司于同年4月27日就本区泗泾镇老镇改造项目E1地块一期工程签订总分包合同，现就上述工程签订劳务分包合同，包干总价480元/平方米，价税合计暂定21,488,088元。
　　2016年10月，今鼎公司(发包方、甲方)与原告(承包方、乙方)、三铭公司(见证方、丙方)签署《建筑工程(内部)清包合同(泥工班)》合同一份，约定：甲方将本区泗泾镇老镇改造项目E1地块一期工程泥工范围劳务清包交由乙方；承包单价按图纸所标注的面积为157元/平方米，地下室108元/平方米，闭口承包总价5,382,000元；甲方付给乙方的所有款项，以甲乙方负责人龚卫东、胡永华签字确认为准；合同另对其他事宜作出约定。上述合同签订后，双方即按约履行。双方确认已付工程款为1,863,500元。
　　2017年6月22日，原告发函今鼎公司，称今鼎公司在其进行部分施工的情形下，另行发包第三方，构成根本违约。而被告认为系原告存在种种违约情形，并擅自离场，遂涉诉。
　　审理中，经原告申请，本院委托大华公司对原告完成的工程造价进行司法鉴定。大华公司于2018年6月1日出具鉴定意见，明确：1、泗泾镇老镇改造项目E1地块一期3、4、5、9号楼及地下室架构混凝土部分已完成工程量鉴定(合同价)造价(一)3,934,927元，鉴定(扣除粉刷部分)造价(二)1,800,932元；2、泗泾镇老镇改造项目E1地块一期6、7号楼基础部分已完成工程量鉴定(合同价)造价(一)299,085元，鉴定(扣除粉刷部分)造价(二)131,445元；3、8份签证单涉及造价80,425元。原告认可上述鉴定意见1、2部分中造价(一)的金额，鉴定意见3认可，认为属于合同外部分。而今鼎公司认可鉴定意见1部分中造价(二)的金额，但认为要扣除原告未施工完毕的188,250元后再下浮17.5%，不认可鉴定意见2、3部分内容。公路公司则尊重该鉴定意见和法院意见。针对上述争议，鉴定单位做如下意见：1、原告认为合同约定的闭口单价为结构泥工，而今鼎公司提出应包含结构泥工与粉刷泥工价格，需扣除原告未施工的粉刷部分造价，为此鉴定单位分别做了两个造价，鉴定单位无法认定原合同价是否包括粉刷，市场上泥工有包括粉刷，也有不包括粉刷，市场上不做粉刷的价格与造价二相接近；2、今鼎公司提出各号楼图纸中标注的建筑面积均应扣除不计容面积，因施工图上标注了计容面积和不计容面积二个，但是合同没有明确约定，鉴定单位无法判断，原告认为不应扣除不计容面积，今鼎公司认为应扣除，如采纳今鼎公司意见，则按造价(一)，应扣除27,558元，如按造价(二)应扣除12,112元,就建筑常规而言，一般不应减去；3、因合同中明确约定，承包内容为本工程全套正式设计图纸，并且在工程中，不能产生任何补贴和点工，故鉴定为计取签证单所涉造价，是否计入，由法院裁定；4、关于今鼎公司提出闭口承包总价为下浮价，应计取下浮率，根据合同中1.3条约定承包面积44,873平方米，依据施工图计算总价为6,523,505元，而合同承包价格中闭口总价5,382,000元，(6,523,505-5,382,000)/6,523,505=17.5%,原告认为合同签订时的错误，不认可下浮，是否需要下浮由法院裁定。5、今鼎公司提出部分原告范围内未做项目，由其另找他人代替完成，故需在造价中扣除，因原告未予认可，也未见相关联系单或签证单，故未计取。鉴定费82,000元,由原告预交。
　　庭审中，原告还提供：自制的施工表、工程联系单、律师函等，证明其有权主张工程款数额，被告今鼎公司对此不予认可，被告公路公司同意今鼎公司意见。被告今鼎公司提供：1、其与公路公司的工作联系单、三铭公司的证明及附件、同期与其他班组签订的清包合同，证明其与原告的合同报价应当包括结构泥工和粉刷泥工两部分，也未就粉刷部分另行签署合同，原告对此不予认可，公路公司对今鼎公司与其他班组签订的清包合同不清楚，其他证据予以确认；2、付款申请表及结算单，证明其另付一笔破桩人工费28,750元，该用款申请人为杜德松、审批唐春明，结算单系龚卫东结算确认，有张学卫签字证明，原告对此付款不予认可，公路公司认为由法院依法确认。
　　以上事实，由《建筑工程(内部)清包合同(泥工班)》、建筑设计说明、司法鉴定意见，以及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。
　　本院认为，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》(以下简称《解释》)第一条第(一)项规定，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告作为实际施工的个人并不具备施工企业应当具备的施工资质，故原告与被告今鼎公司所签订的《建筑工程(内部)清包合同(泥工班)》合同无效。鉴于，合同无效且实际不再履行，故应参照合同约定的对原告完工部分结算工程款。
　　关于原告实际完成的工程造价，本院委托大华公司进行司法鉴定，故相应的鉴定意见，应作为造价确定的依据。针对双方围绕鉴定意见的争议焦点：首先，关于合同上的综合单价是否仅是结构泥工，还是要包括粉刷部分，双方各执一词，合同中也对此没有明确，本院结合鉴定单位对于市场价格的判断，结合公平原则，酌定对鉴定意见中的(扣除粉刷部分)造价(二)作为造价确定依据。其次，关于不计容面积应否在总建筑面积中扣除问题，因建筑设计说明中的房屋建筑面积包括不计容面积，而且鉴定单位也认为常规不应减去，故本院酌定不予扣减该部分面积。第三，关于合同外8张签证单问题，经查上述签证单上由龚卫东、唐春生签字确认，而龚卫东系合同载明的今鼎公司负责人，唐春生审理中今鼎公司也确认与其法定代表人唐春明为同村居民，可能委托其签收资料，故本院认定上述签证单可以作为合同外工程项目计入。第四，关于所谓是否存在下浮17.5%的问题，本院注意到，双方合同既约定了固定的综合单价，又约定了闭口承包总价，而且根据固定的综合单价结合建筑面积计算的工程总价要高于约定的闭口承包总价，对此原告解释合同约定的总价数字为笔误，但该两个数据相差达100多万元，各个位数之间也不存在关联性，难以认定为笔误，故将其解释为建筑领域常见的施工方给发包方的一定比例的下浮让利较为合理。因此，对合同范围内的实际完工部分给予同比例调整更为公平合理。第五，今鼎公司提出部分原告范围内未做项目，本院认同鉴定意见未予计取的理由，不再赘述。综上，本院确定合同内已完工程造价为1,594,243元【计算方式：(1,800,932+131,445)*5,382,000/6,523,505】，合同外签证80,425元，合计1,674,668元。
　　关于今鼎公司的已付款，原告与今鼎公司对于已付1,863,500元没有异议，至于今鼎公司主张另付破桩人工费28,750元，但并无证据证明该款系原告收取，也没有相应的付款凭证，本院不予采纳。
　　综上，本院认为，被告今鼎公司已付工程款已经超过原告应得工程款，故对原告的全部诉讼请求，本院不予支持。多付的工程款属于不当得利，故原告应当返还今鼎公司多付的188,832元及利息。参照《解释》第十八条第(三)项对欠付工程款利息的规定，被告今鼎公司的主张并无不当，本院予以准许。
　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第(一)项、第十八条第(三)项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
　　一、原告(反诉被告)胡永华于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)上海今鼎建筑劳务有限公司多付工程款188,832元并支付该款自2017年10月16日起至实际返还之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息；
　　二、驳回原告(反诉被告)胡永华的全部诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本诉案件受理费26,407.50元，反诉案件受理费4,278元，鉴定费82,000元，合计诉讼费112,685元，由原告(反诉被告)胡永华负担78,616.50元(已付)，被告(反诉原告)上海今鼎建筑劳务有限公司负担34,069元(已付5,447元，其余28,622元于本判决生效之日起七日内交付本院)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　
　　

审判员：范幼芳

书记员：张  孜