苏州旺德福餐饮管理有限公司与上海企福物业管理有限公司联营合同纠纷一审民事判决书

　　原告：苏州旺德福餐饮管理有限公司，住所地江苏省。
　　法定代表人：刘玉麟，执行董事。
　　委托诉讼代理人：周燕，上海江三角(苏州)律师事务所律师。
　　被告：上海企福物业管理有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：张建军。
　　委托诉讼代理人：汪晓，上海市锦天城律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：黄忠薇，上海市锦天城律师事务所律师。
　　原告苏州旺德福餐饮管理有限公司诉被告上海企福物业管理有限公司联营合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用简易程序审理。本院于同年12月9日、25日对本案公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周燕，被告委托诉讼代理人汪晓、黄忠薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告苏州旺德福餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告支付原告违约金40万元；2.被告赔偿原告投入损失、经营损失40万元及可得利益损失10万元。事实和理由：2015年10月28日，被告与上海镁汉企业发展有限公司(以下简称镁汉公司)签订《房屋租赁合同》，被告承租镁汉公司房屋用于经营餐厅。被告对房屋进行装修并购买了食堂设备等，但未正式经营即将餐厅转给了原告。2016年7月12日，原被告签订《合作协议》，就原告经营该餐厅合作模式、利润分成等作出约定。同日，在被告安排下，原被告及镁汉公司另行签订一份《房屋租赁合同》，约定原由被告承租的房屋转由原告经营，原告向镁汉公司支付租金。然在原被告合作期间，被告违约，未兑现原告独家经营的承诺，未配合办理食品经营许可证，食堂潜在用餐人数远低于约定数。上述问题尚未解决，食堂所在房屋又被查封、拍卖，造成原告无法继续经营。原告为经营产生大量投入，包括设备、人力、原材料等，由此产生损失，原告主张的违约金不足以填平损失，不足部分应由被告承担赔偿责任，遂涉诉。
　　被告上海企福物业管理有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1.双方确实签订过《合作协议》，按协议第六条的约定，被告并非无故终止合同，故被告不应承担违约责任；2.被告在三方的《房屋租赁合同》中是轮候承租人，在原告不承租房屋时自动变成承租人，被告并非转租房屋，不承担出租房屋的瑕疵担保责任。对原告无法继续承租的损失，原告也另案起诉过镁汉公司并得到法院支持。原告的损失已经得到补偿，无权再向被告主张；3.关于原告所述的独家经营，被告在合作期间并未在园区内许可其他第三方开设餐厅，履行了排他性管理义务。关于食品许可证，被告仅是配合办理，协助原告，而非被告负责办理；4.原告自主经营、自负盈亏，原告经营不利产生损失不应由被告承担，即使被告在协议履行过程中存在违约，原告主张的违约金也过高，原告没有实际损失方面的证据，如原告确有损失，也请求法院调整原告主张的违约金。
　　审理中，双方当事人对各自提供的《合作协议》《房屋租赁合同》《食品经营许可证》、本院生效的(2016)沪0117民初17344号和(2018)沪0117民初13419号民事判决书、松江区市场监督管理局通知书、餐厅前期装修费用表、工人工资支付记录等书证真实性均无异议，本院经审核，认为该些证据与本案争议内容相关，故予采纳。原告为证明其损失及园区内另有其他餐厅在经营，向本院提供原告上海分公司资产负债表及利润表、原告员工与园区其他租户聊天记录、项目资金表等书证，其中报表显示2016年7月至2017年5月间食堂平均月营业额不足10万元，每月均亏损，该期间亏损额80万余元；被告质证，对该些证据真实性无法确定，且认为与本案无关。原告另申请其工作人员或原工作人员孙可明、甘富国、谈成出庭作出，亦为证明其损失及园区内另有其他餐厅在经营等事实，被告对该三人证言真实性不予认可。本院审核认为，原告提供的上述其余证据主要为其自行编制的账簿报表等，报表中所列各月管理费用等变化显著，原告未作合理说明；证人与原告有利害关系，证人证言无其他证据佐证，原告上述其余证据及证人证言证明力不足，而且原告提供该些证据及证人证言所主张证明内容部分可由其他证据证实或与本案无关，故本院均不予采纳。审理中，原告还申请追加镁汉公司作为第三人参加诉讼、申请对其损失情况进行司法鉴定，本院审查认为，原告该两项申请并无必要，本院不予准许。
　　根据本院采纳证据，结合双方陈述，本院经审理查明：
　　一、2016年7月12日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《合作协议》一份，约定双方就甲方食堂合作经营事宜共同协商达成协议：一、合作方式。合作经营的食堂位于江田东路XXX号XXX号楼底楼，面积1,179平米；甲方提供燃气管道、厨房、餐厅、全套厨房设备，并协助乙方办理食堂卫生许可证照；乙方负责厨房设施维护，若财产设备发生人为损坏，乙方照价赔偿，自然损耗折旧除外，餐桌椅及餐厨具等配套物品由乙方自行购买，所有权归乙方所有；乙方自行采购食材、加工销售；合作期间必须添置或更换的厨房设备，由乙方承担；合作期间食堂水电由乙方支付，食堂房屋租金乙方与业主直接支付结算(另行签订租赁合同)。二、双方权利义务。甲方权利义务包括配合乙方申领经营证照、甲方按合作协议规定监督乙方依法经营、做好园区就餐人员进餐安排和排他性送餐就餐管理工作，维持食堂内外的治安秩序，甲方应将旗下园区的供餐业务全部授予乙方经营管理，并协助乙方开拓工业区周边市场；乙方逐年支付甲方食堂转让费：合同签订之日起5日内，乙方支付甲方30万元，甲方确保在2016年8月1日至2016年12月31日期间，甲方提供食堂所在园区及甲方控制并推荐其他园区的潜在用餐人数2,000人及以上(含堂食及外送)，如潜在用餐人数未达到约定数，则乙方按其下降数额同比例下降支付费用，下降部分在下次支付款中扣除；乙方应于2017年1月1日前支付甲方20万元，2017年7月1日前支付50万元，2018年1月1日前支付50万元，2018年7月1日前支付30万元，相应的，甲方确保在2017年上半年食堂潜在用餐人数2,500人，2017年下半年食堂潜在用餐人数3,000人，2018年上半年食堂潜在用餐人数3,500人，如未达到相应下降支付数额；2018年7月1日至2024年7月31日，乙方自主经营，甲方不再承担用餐人数保证，不再收取转让费用。乙方权利义务包括负责食堂内部所有经营管理、保证食堂安全运营、承担食堂工作人员工资福利等。三、结算方式。乙方在签订本协议后5天内支付保证金10万元，合同期满后全额退还；如甲方招商不力导致乙方潜在用餐人数不足严重亏损无以为继，乙方据此可提前60天书面形式通知终止合同，甲方退还保证金，乙方投入的资产可转让或撤离。四、合同期限。合同期八年，从2016年7月1日至2024年6月30日。……六、违约责任。如甲方无故终止合作而没有提前通知对方得到对方同意，须赔偿乙方80万元的违约损失，补偿责任金按合同法另行计算。
　　被告系食堂所在园区的物业管理方，保安人员等由被告负责。《合作协议》签订前，被告已对食堂进行装修，采购空调、监控、厨房等设备，支出279万余元。双方协议签订后，原告入驻约定的食堂，经必要准备后，食堂于2016年8月开始营业，但卫生许可证于2017年12月才办理完成。原告经营期间，被告组织园区内入驻企业对食堂满意度进行问卷调查。问卷显示，各入驻企业员工对食堂满意度一般，部分员工人数较多企业实际到食堂用餐人数只有一部分。原告经营至2018年5月，因江田东路XXX号XXX号楼被司法拍卖，买受人不同意原告继续经营，原告退场。原告退场时，原被告各自为食堂经营投入的设备、物资等各自取回或处置。2016年9月至2018年7月，原告支付工人工资942,074.50元。
　　审理中，原、被告均确认，原告实际只支付了被告第一期转让费30万元，支付日期为2016年7月28日。其中，10万元为保证金，转为支付原、被告及镁汉公司间《房屋租赁合同》项下的10万元保证金。
　　二、2015年10月28日，镁汉公司与被告签订《房屋租赁合同》一份，约定镁汉公司将坐落于江田东路XXX号XXX号楼底的房屋出租给被告使用，用途为园区配套餐厅使用；租赁期限为自2015年11月1日起至2021年10月31日止。
　　2016年7月12日，镁汉公司(甲方)与原告(乙方)、被告(丙方)签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将坐落于江田东路XXX号XXX号楼底的房屋出租给乙方和丙方使用；因丙方前期投入了该承租房屋食堂设备和装修，现因故转让给乙方经营，因此本合同的租赁关系中，乙方是第一承租者和实际使用者，丙方是轮候承租者，丙方不参与实际使用；本合同签订后，原先甲方和丙方签订的《房屋租赁合同》失效；租赁用途为园区配套餐厅，乙方独立承担所有的餐厅经营风险和独享收益，与甲方和丙方无关；租赁期限为自2016年8月1日起至2024年7月31日止；本合同项下房屋使用保证金10万元，由乙方承担；租金、保证金及支付方式为2022年6月30日前租金标准为每天每平方米1元，首期租用面积1,170平方米；租金支付方式为先付后用，按月计算，每次预付三个月。该合同另对免租期、租金优惠、违约责任等事项作出约定。
　　2018年8月6日，本院立案受理苏州旺德福餐饮管理有限公司诉镁汉公司及第三人上海企福物业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，该案中原告提出诉讼请求，镁汉公司返还保证金10万元、支付违约金10万元并赔偿设备损失46.0399万元。本院经审理，于2019年1月11日作出(2018)沪0117民初13419号民事判决书，判令：确认苏州旺德福餐饮管理有限公司与镁汉公司就坐落于本区江田东路XXX号的3号楼底层东边房屋签订的《房屋租赁合同》于2018年5月解除；镁汉公司支付违约金10万元、返还保证金10万元；驳回苏州旺德福餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。该判决现已生效。
　　三、案涉的江田东路XXX号XXX号楼底房屋原权利人为案外人上海宏邦化工有限公司(以下简称宏邦公司)。2013年9月24日，案涉房屋因(2013)松民二(商)初字2078号案件被查封；2014年11月20日，案涉房屋因(2014)松民二(商)初字2861、2862号案件轮候查封。2015年1月1日，镁汉公司与宏邦公司签订《房屋租赁合同》一份，约定宏邦公司将坐落于本区江田东路XXX号7号楼、8号楼整体出租给镁汉公司使用，合计建筑面积19,480平方米；租赁期限自2015年1月1日起至同年12月31日止。后宏邦公司与镁汉公司签订《房屋租赁合同补充协议》，就案涉房屋租赁期约定自2015年1月1日起至2029年12月31日止。2015年2月1日，宏邦公司向镁汉公司出具《委托书》一份，载明：其自即日起将坐落于本区江田东路XXX号的园区委托给镁汉公司代为经营管理；此委托书有效期限为10年，即从2015年2月1日至2025年1月31日，有效期内如有变化，双方可签订新的委托书或取消委托书。
　　2015年4月21日，本院作出(2014)松民二(商)初字2861号民事判决书，判令宏邦公司偿还上海胜华电缆(集团)有限公司(以下简称胜华公司)借款本金103,159,460元。该判决生效后，宏邦公司未履行付款义务，胜华公司申请强制执行，本院以(2016)沪0117执281号立案执行。在(2016)沪0117执281号执行过程中，本院于2016年2月23日在松江区江田东路XXX号张贴公告，称因被执行人宏邦公司至今拒不履行法律文书确定的义务，故责令宏邦公司于2016年2月29日之前履行义务，逾期不履行的，将对松江区江田东路XXX号1-13幢厂房予以评估、拍卖。该公告同时注明：占有上述相关房屋的案外人主张合法占有的，须在即日起5日内向本院执行局递交合法占有的书面凭证。逾期未主张的，请自行搬离。逾期未搬离的，将强制执行。2016年8月9日，本院又发出公告，载明：本院作出的(2014)松民二(商)初字2861号民事判决已经发生法律效力。因被执行人宏邦公司未按生效法律文书履行义务，本院依法查封了其名下案涉房屋。执行中，本院赴实地张贴执行公告，发现上述厂房由若干案外人租赁使用，且至今未提出执行异议，亦未腾退租赁房屋，故再次张贴公告，通知占有房屋的案外人于2016年8月19日之前迁出该房屋。占有该房屋的案外人认为对该房屋享有租赁权合法占有的，应当在2016年8月19日之前向本院提出书面异议。逾期提出的，本院将不予确认案外人的合法占有行为。逾期拒不履行迁出房屋义务的，本院将依法追究相关人员的法律责任(包括拘留、罚款、直至以拒执罪追究相关人员的刑事责任)，并依法启动对上述房屋的评估、拍卖程序。
　　2018年5月16日，本院再次发出(2016)沪0117执281号公告，载明：本院作出的(2014)松民二(商)初字2861号民事判决已经发生法律效力。因被执行人宏邦公司未按生效法律文书履行义务，本院依法查封了被执行人名下案涉房屋，并于2017年11月4日至11月7日对上述房屋(另含无证建筑物2幢)在公拍网上予以公开网络拍卖。现买受人上海劲苏实业有限公司于2017年11月7日以60,100万元的最高价竞得，本院也于2017年11月23日作出裁定确认上述房屋归买受人上海劲苏实业有限公司所有。据此，本院根据相关法律规定，限令被执行人宏邦公司及占有上述房屋的所有案外人在2018年6月10日前自行迁出上述房屋。
　　本院认为：原、被告间《合作协议》依法成立、生效，按协议约定，被告以装修、厨房设备等投入与原告合作，收取转让费，食堂租赁则由原被告与镁汉公司签订《房屋租赁合同》，原告作为第一承租人。双方合作至2018年5月，因食堂所在的楼房被司法拍卖，无法继续经营，合作终止。现原告主张被告在协议签订前未告知被查封等事项，协议履行过程中又违约，故应支付违约金并赔偿损失；被告则辩称未违约，原告即使有经营损失也应自行承担。本案的争议焦点在于：1.双方间《合作协议》履行过程中，被告是否违约，包括承诺办理卫生许可和原告独家经营；2.被告是否违反先合同义务，未充分告知合作食堂的重要信息；3.原告损失，包括实际损失与可得利益损失是否发生，如何分担。本院分析裁断如下：
　　一、原告举证不足以证实被告在《合作协议》履行过程中违约，原告违约金主张不能成立。
　　原告主张的被告违约情形主要包括三方面，未配合办理食品经营许可证，未兑现原告独家经营的承诺及食堂潜在用餐人数远低于约定数。首先关于经营许可证方面，《合作协议》约定被告义务为协助原告办理卫生许可证，被告并不负有直接、主要的办理义务，且按有关行政法规、规章的规定，申请办理卫生许可的主体为经营主体，即原告。原告主张被告未配合办理，则应提交相应催告的证据，或被告有能力、有条件为原告办理许可而拒不配合的证据，但原告并未就此证明，本院不予采信。其次关于独家经营的承诺，《合作协议》约定被告应将旗下园区的供餐业务全部授予原告经营管理，并做好“排他性送餐就餐管理工作”。原告主张在其经营的食堂之外，园区内还开办有一家小餐厅。但原告对该主张所提交证据证明不足，且原告在签订《合作协议》之前应当对园区餐饮业态考察过，应当知悉是否存在小餐厅，而《合作协议》中对被告履行排他性送餐义务的时间、期限并未明确；再者，即便小餐厅存在，也不能确定系被告授权其经营，仍不足以认定被告违反独家经营的承诺。最后关于潜在用餐人数，“潜在”二字本身表示的是一种可能性，而非现实性。按《合作协议》的约定，潜在用餐人数与原告应付被告的转让费存在关联，潜在用餐人数未达到约定的计划人数，原告可相应减少当期支付的费用。原告实际经营近两年，总计支付的转让费仅20万元。就潜在用餐人数事项亦不能认定被告违约。
　　按《合作协议》第六条违约责任的约定，80万元违约金仅是针对被告无故终止合作的情形，诚如被告答辩所称，被告并未无故终止合作。原告终止经营、退场的真实原因在于食堂所在楼房被司法拍卖，买受人不同意原告继续经营，不能因此认定被告违约。原告关于被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
　　二、被告违反先合同义务，隐瞒合作食堂所在楼房被司法查封、将要被拍卖等重要事实，致使原告在未获得充分信息情况下与被告签订《合作协议》，被告给原告造成损失的，应当赔偿。
　　当事人从事民事活动应遵循诚信原则，依据我国《合同法》第四十二条的规定，当事人订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。系争食堂所在的楼房所有权人宏邦公司因涉诉，楼房被多轮查封，该楼房经委托经营，原由被告承租，后协调变更为原告承租。本院于2016年2月到园区张贴过公告，说明因宏邦公司拒不履行判决义务，将对其楼房评估、拍卖，公告中还通知对楼房占有人应提供合法占有凭证，否则强制搬离。被告作为系争食堂所在园区的物业管理方，就此没有理由不知晓。被告在与原告签订《合作协议》过程中却未向原告披露楼房可能被评估、拍卖等事项，原告因此造成的损失，被告负有赔偿责任。
　　三、被告应赔偿原告损失5万元。
　　原告为证明其损失，提交原告上海分公司资产负债表及利润表、项目资金表等书证，因该些报表为原告自制，未经独立第三方审计，证明力不足，本院不予采纳。且即便该些报表反映内容属实，原告经营亏损，该亏损与被告未披露楼房被查封可能被拍卖信息亦无直接关联。原告亏损与其自身经营有关，因此该些报表的关联性亦不足。考虑到双方约定合作期限为6年，原告实际经营不足两年，原告实际为食堂经营支付过大额员工工资，原告遭受损失是确定的。在确定被告赔偿额时，本院综合以下因素考虑：1.原告自身存在过错。原告作为从事餐饮服务的专业企业，应当对餐饮行业了解，签订合同前应对拟经营的食堂所在物业产权情况进行必要的调查。被告虽有披露有关信息的义务，但原告自身疏忽，也应承担部分责任；2.原告于2016年7月入驻系争食堂准备开始经营，本院于2016年8月再到食堂所在园区张贴过公告，提示过要求占有人履行迁出义务等，原告此时刚开始营业，应当知道所面临营业终止的风险，而原告选择继续经营，应视为原告自愿接受风险，由此造成的损失主要应由原告自担；3.系争食堂内由被告装修，主要设备由被告投入，投入金额279万余元，被告以此投入参与合作。近两年间，被告实际从原告收取的转让费仅20万元，被告自身亦遭受较大的设备折旧损失等，如被告承担过大赔偿，有违公平；4.原告已另案起诉镁汉公司，就其经营损失主张过，生效裁判文书也判令镁汉公司赔偿原告损失10万元，原告损失已得到部分补偿。故本院依据公平和诚信原则，酌情确定，被告赔偿原告损失5万元。
　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
　　一、被告上海企福物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州旺德福餐饮管理有限公司损失5万元；
　　二、驳回原告苏州旺德福餐饮管理有限公司其余诉讼请求。
　　如果被告上海企福物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费12,800元，减半收取6,400元，由原告苏州旺德福餐饮管理有限公司负担5,875元(已付)，被告上海企福物业管理有限公司负担525元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：虞增鑫

书记员：蒋丽萍