苑某某与金某、被告绥棱县启升置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：苑某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，职业绥棱启升置业有限公司经理，住绥化市。委托诉讼代理人：林柏树，黑龙江柏树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住绥化市。原审被告：绥棱县启升置业有限公司。法定代表人：苑某某，职务总经理。委托诉讼代理人：孙长志，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，职业该公司副经理，住绥化市。

苑某某上诉请求：请求撤销原判，改判驳回金某诉讼请求。事实和理由：1.从一审判决对证据的认定和对事实的认定看，一审仅对双方当事人的证据真实性予以认定，未确认证据的合法性和关联性，而在认定事实方面，只叙述了各方签订合同的内容以及结算协议的内容，未对两份合同的效力以及上诉人是否应当支付工程款予以确认。相反，通过双方举证，结合《最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释》等相关规定，足以认定上诉人与被上诉人签订的施工合同违法无效。按相关法律规定，对于违法无效的施工合同履行中出现的质量问题纠纷，未进行修复的，发包方不承担支付工程款的责任。现已法院委托形成的司法鉴定足以认定工程质量存在严重问题，且不能修复，因此一审判决上诉人给付工程款不仅违法，也缺乏事实根据和法律依据。本案不具备支付工程款的条件，故请求撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。2.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻民事诉讼法若干问题的解释》第五十四条规定是挂靠单位作为共同诉讼人的程序规定，不是承担责任的规定。上诉人与绥棱县启升置业有限公司是挂靠关系，而合同法第269条仅为建筑施工合同的概念规定，不是当事人应承担给付工程款责任的规定，一审判决上诉人承担责任属于适用法律错误。金某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉人的上诉请求。绥棱县启升置业有限公司辩称，同意上诉人的上诉理由。金某向一审法院起诉请求：1.要求被告给付工程款300,567.80元;2.被告绥棱县启升置业有限公司承担连带给付责任。3.诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实，被告苑某某与被告绥棱县启升置业有限公司是挂靠关系，被告苑某某以被告绥棱县启升置业有限公司名义开发北辰小区。2010年5月20日，原告金某与被告绥棱县启升置业有限公司签订塑钢窗协议书一份，约定被告绥棱县启升置业有限公司将北辰茗苑住宅3、6号楼塑钢门窗的制作及安装承包给原告金某，约定6.0型单层玻璃价格为每平方米160元，双层玻璃每平方米价格为180元，材料的质量要求及承包方式：原告负责按被告绥棱县启升置业有限公司图纸规格及具体要求进行制作、安装、发泡等全过程，确保门窗位置正确、安装符合规范要求，达到国家有关质量验收标准，等级为合格。付款方式为被告绥棱县启升置业有限公司在材料进场后付给原告工程总价款30％的现金，剩余70％以楼房抵顶。原告在协议签订后一次性给付被告绥棱县启升置业有限公司100,000元作为质量、安全保证金，被告绥棱县启升置业有限公司在原告材料进场后返还50,000元，余款在工程结束验收合格后一次性返还。违约责任为在合同签订时，原告需向被告交纳100,000元合同履约金，待工程竣工验收合格后一次性返还给原告，如有违约，被告绥棱县启升置业有限公司不予退还此款。结算工程款时，将总价的2％留做保修金，保修期为一年，保期内所发生的一切费用由原告负责。2012年9月1日，被告苑某某与原告签订塑钢门窗工程项目结算协议，约定其塑钢门窗工程总价合计2,930,014元。被告在2012年8月30日前给付原告2,629,446.20元，尚欠300,567.80元未给付。故原告诉讼来院，要求被告苑某某给付工程款300,567.80元，被告绥棱县启升置业有限公司承担连带给付责任，并承担诉讼费用。审理中，被告称原告承包的工程未进行验收，在结算中已经确定质量存在问题，有待进一步维修，原告不具备承包资质，该施工合同应依法认定为无效，原告施工的塑钢门窗存在质量问题，应驳回原告的诉讼请求；被告绥棱县启升置业有限公司称，被告苑某某和被告绥棱县启升置业有限公司是挂靠关系，被告苑某某与原告金某之间的纠纷与被告绥棱县启升置业有限公司无关。此案经本院调解未果。一审法院认为，被告苑某某以被告绥棱县启升置业有限公司的名义与原告金某签订塑钢窗协议书，将绥化市北林区北辰嘉园小区1－6号楼塑钢门窗制作与安装工程承包给原告金某。被告绥棱县启升置业有限公司以其全部财产和信用为被告苑某某以其名义从事经营活动的基础，担保被告苑某某从事经营活动义务的履行，被告绥棱县启升置业有限公司违反相关规定，将资质借予他人，应当承担因挂靠关系所产生的风险。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，原告金某将苑某某、绥棱县启升置业有限公司列为共同被告，符合有关法律规定。因挂靠施工经营的最终受益都是苑某某，因此，被告苑某某应对原告金某承担直接责任，由被告绥棱县启升置业有限公司承担连带责任，被告绥棱县启升置业有限公司在承担责任后有权向被告苑某某追偿。因此，原告要求被告苑某某、被告绥棱县启升置业有限公司给付工程款的请求有理，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十四条及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：一、被告苑某某给付原告金某工程款300,567.80元。此款于本判决生效后十日内一次性给付完毕。二、被告绥棱县启升置业有限公司对上款承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,809.00元及财产保全费1,750.00元，由被告苑某某、绥棱县启升置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
上诉人苑某某因与被上诉人金某、被告绥棱县启升置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市北林区人民法院（2015）绥北商初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人苑某某及委托诉讼代理人林柏树、被上诉人金某、原审被告绥棱县启升置业有限公司委托诉讼代理人孙长志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，第一、关于上诉人苑某某是否应当给付被上诉人金某工程款问题。在一审法院审理此案时，上诉人与被上诉人认可在金某施工过程中，于2012年8月30前借走工程款（以房屋抵顶帐款）2629446.20元。经过结算，双方于2012年9月1日形成结算协议，还剩余工程款300567.80元，在该协议中有上诉人苑某某签字。因此可以认定上诉人苑某某欠被上诉人金某工程款300567.80元。关于被上诉人金某施工的工程是否存在质量及是否应予以修复问题。在一审法院审理此案时，上诉人苑某某提出被上诉人金某施工的工程存在质量问题，并申请进行鉴定，一审法院经过绥化市中级人民法院技术室委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对被上诉人金某施工的工程作出齐石技鉴（2014）第16号技术鉴定书。该鉴定书即对被上诉人金某施工的塑钢窗工程使用的塑钢型材质量进行了鉴定，也同时对被上诉人金某对塑钢窗工程施工的工程质量进行了鉴定。但齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司于2015年4月29日为绥化市中级人民法院出具了齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司关于承办鉴定项目涉及执业范围的说明一份，在该说明中明确写明，塑钢门窗型材是产品，齐石咨询公司没有产品质量鉴定资质，在此鉴定工作中只是对型材进行了简单的物理测试，以辅助完成对塑钢门窗的制作质量评定。因该鉴定机构没有产品质量鉴定资质，且涉案使用的塑钢型材在双方签订的协议中有约定，因此该鉴定机构所作的鉴定意见书不能作为塑钢窗工程存在质量问题需要进行修复的依据使用。第二、关于一审判决适用法律是否存在错误问题。在本案中，上诉人苑某某挂靠在原审被告绥棱县启升置业有限公司开发绥化北辰小区。绥棱县启升置业有限公司明知上诉人苑某某没有开发资质，而同意其挂靠进行开发，其存在过错，在签订塑钢窗协议书时，协议书上加盖了绥棱县启升置业有限公司公章，因此，绥棱县启升置业有限公司应当与上诉人苑某某共同承担给付被上诉人金某工程款责任，一审法院判决结果正确。综上所述，苑某某上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5808.00元，由上诉人苑某某负担。本判决为终审判决。

审判长　赵　明
审判员　杨晓涵
审判员　杜雪红

书记员：陆文婷