葛洲坝松滋水泥有限公司商砼分公司与湖北中民建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地潜江市园林办事处东风路134号。
法定代表人：关鸿发，董事长。
委托诉讼代理人：饶开家，湖北昭阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛洲坝松滋水泥有限公司商砼分公司，住所地松滋市新江口镇望月村八组。
代表人：邓继涛，经理。
委托诉讼代理人：覃海斌，松滋市新江口法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。

上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称“中民建筑公司”）因与被上诉人葛洲坝松滋水泥有限公司商砼分公司（以下简称“葛洲坝松滋商砼公司”）买卖合同纠纷一案，不服松滋市人民法院(2016)鄂1087民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中民建筑公司的委托诉讼代理人饶开家，被上诉人葛洲坝松滋商砼公司的委托诉讼代理人覃海斌、覃世方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中民建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人葛洲坝松滋商砼公司的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定案外人胡天庆不是本案所涉买卖合同的相对方属认定事实不清，适用法律错误（1）上诉人与被上诉人签订《商品混凝土买卖合同》是为了办理建筑工程施工许可证的需要，不是上诉人的真实意思表示；（2）被上诉人在履行该买卖合同时就知晓上诉人只承建了14-16＃楼的工程，其余部分由胡天庆承建，并以自己的实际行为认可胡天庆为买卖合同的相对方；（3）胡天庆自认其为其余楼栋的实际施工人和工程款的所有人，法院裁判文书也作出了同样的认定；（4）胡天庆认可该商砼款由其偿还。2、上诉人只承建了“楚天家园小区”14-16＃楼工程并已支付了全部货款，其余工程为胡天庆承建，应由胡天庆支付商砼款，一审判决由上诉人支付没有事实和法律依据（1）被上诉人从开始向“楚天家园小区”工地供货起就一直将该小区工程项目划分为两个收货主体，上诉人以自己的行为突破并改变了原合同，使得胡天庆成为了买卖合同的主体；（2）《商品混凝土买卖合同》约定的供货期限至2015年1月16日止，被上诉人与胡天庆所签的《补充协议》、及《对账单》均表明胡天庆所欠的761352.5元的形成时间为2015年6月1日至7月31日，为签订《补充协议》后发生，被上诉人只能向胡天庆主张偿还。3、一审适用简易程序审理此案，程序有瑕疵，本案应适用普通程序审理。
葛洲坝松滋商砼公司辩称，1、被上诉人在一审提交的证据足以证明上诉人主张胡天庆为本案所涉买卖合同相对方没有任何事实依据：（1）合同签订的双方为上诉人与被上诉人，签订时间为2014年9月3日，与胡天庆没有关系；（2）被上诉人按合同约定范围：12-20号楼工地供货，其中14-16号楼由项目经理陈波负责，12、13、17-20号楼由项目经理胡天庆负责，被上诉人收到的付款均为上诉人以外的第三方付款，所以胡天庆付款并无特别之处；（3）楚天家园12-20号楼建造工程项目的总承包方为上诉人，松滋市工程发包交易监督管理局出具的备案通知书及松滋市住房和城乡建设局出具的建筑工程施工许可证载明的均为上诉人，相关登记备案机构所有存档资料均为上诉人，而不是胡天庆。2、上诉人以胡天庆代签《补充协议》及对12、13、17-20号楼结算行为认为《商品混凝土买卖合同》在履行中已变更的主张明显违背了合同相对性：（1）上诉人无证据证明合同相对方变更；（2）胡天庆与被上诉人在2015年1月签订的《补充协议》是表见代理行为；（3）胡天庆是实际施工人或上诉人将12、13、17-20号楼转包均是上诉人与被上诉人签订合同后发生的事，上诉人未书面通知被上诉人，被上诉人对此均不清楚。合同履行中，谁具体承包工程及付款均不影响合同相对性。综上，请二审法院查明后，依法驳回上诉。
葛洲坝松滋商砼公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付商砼款761352.5元；2、判令被告以1341607.5元按月20‰承担从2015年3月16日至2016年11月16日的违约金535632元。
一审法院认定事实：2014年8月8日，被告中民建筑公司与湖北君明房地产开发有限公司（以下简称“君明开发公司”）签订《建筑工程施工合同》，由被告承建“楚天家园小区”12#-20#楼建筑工程，由松滋市住房和城乡建设局于2014年10月11日颁发建筑工程施工许可证。2014年10月7日，君明开发公司与被告签订《协议》一份，双方约定由被告为总承包建设单位配合君明开发公司办理施工许可手续，“楚天家园小区”14、15、16#楼由被告承包施工，另12、13、17至20#楼由君明开发公司直接发包给第三施工承包方。2014年10月8日，君明开发公司与松滋市捷联建筑有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定松滋市捷联建筑有限公司承建“楚天家园小区”12、13、17至20#楼。2014年9月3日，被告中民建筑公司（甲方）与原告葛洲坝松滋商砼公司（乙方）签订《松滋市建设工程商品混凝土买卖合同》一份，合同约定：被告承建的“楚天家园小区”12#-20#楼工程所需商品混凝土约12000立方米由原告供应，以实际供应数量为准；双方对各种标号混凝土单价进行了约定；交货期限约定从2014年9月8日起供应至2015年1月16日；交货地点为甲方承建工程的施工现场，按乙方运到施工现场的实际车次和甲方在派车单上签字认可的方量计算商品混凝土总量；结算及付款方式约定：乙方为甲方垫资50万元商品混凝土资金后，当月货款当月底付清，商品混凝土供应完毕后2个月内付清前期全部货款及垫资款，甲方必须在2015年3月16日前付清；双方还对质量验收及其他权利义务进行了约定，同时约定，甲方未按合同约定向乙方支付货款，按总货款额的日仟分之一支付违约金，并承担由此所造成的一切损失（包括可获利益）。该合同分别加盖原、被告单位行政公章。2015年1月，原告与施工工地的负责人陈波、胡天庆分别签订混凝土价格上调15元/立方米的《补充协议》。2015年8月6日、2016年6月29日，原告与胡天庆、陈波分别对帐，胡天庆负责施工的工程截止2015年7月31日下欠原告商砼款761352.5元，陈波负责施工的工程截止2016年6月28日下欠原告商砼款580255元，合计下欠1341607.5元。2016年11月21日被告支付580255元，下欠761352.5元未付。一审法院认为，原告葛洲坝松滋商砼公司与被告中民建筑公司签订的《松滋市建设工程商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，买卖合同关系合法有效，双方应按照该合同约定的权利义务履行。原告依合同约定履行供货义务，但被告未按合同约定履行给付货款的义务，下欠761352.5元至今未付，被告应承担违约责任。原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原告请求按月20‰标准支付违约金，未按合同约定的日1‰标准，是原告对自己民事权利的合法处分，予以支持。违约金的计算起始时间应为原被告对账之日，即货款580255元从2016年6月28日至2016年11月21日止，违约金计55317元；货款761352.5元从2015年7月31日至起诉之日止，违约金计250737元。被告辩称买卖合同的买方为被告和案外人胡天庆，而胡天庆在买卖合同上并没有签字或盖章，不是该买卖合同的相对方。至于在合同的具体履行过程中，谁具体承包工程及谁支付货款，都不影响买卖合同的相对性，与原告均无关系，是被告与案外人的关系。故被告的辩称理由不成立，不予支持。判决：一、被告湖北中民建筑工程有限公司于本判决生效后五日内向原告葛洲坝松滋水泥有限公司商砼分公司支付商品混凝土款761352.5元，给付违约金306054元，合计1067406.5元；二、驳回原告葛洲坝松滋水泥有限公司商砼分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21696元，减半收取计10848元，财产保全费5000元，合计15848元，由被告湖北中民建筑工程有限公司负担13478元，原告葛洲坝松滋水泥有限公司商砼分公司负担2370元。
本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据:
证据1、陈波与胡天庆的谈话记录，用于证明胡天庆是楚天家园12、13、17-20号楼的实际施工人，是购买商砼的另一合同主体，被上诉人知道胡天庆与上诉人没有关系且被上诉人与胡天庆单独签订了买卖合同。
证据2、《松滋市建设工程商品混凝土买卖合同的补充协议》，用于证明被上诉人与胡天庆签订的买卖合同约定12、13、17-20号楼的承建人为胡天庆，债务由胡天庆承担。
被上诉人的质证意见：对证据1的真实性有异议；对证据2，因该协议未经被上诉人签章，对胡天庆的签字的真实性有异议，该协议对被上诉人不产生法律效力。
被上诉人向本院提交如下证据:
证据1、楚天家园小区12-20号楼付款明细表；
证据2、银行业务凭证（6页）、收款收据（2页）;
证据1、2用于证明付款账户不是上诉人的账户，货款收回都不是以上诉人名义支付。
上诉人的质证意见：对证据1，真实性有异议，该表为被上诉人自行制作，付款人的备注不详细，上诉人通过自己账户曾向被上诉人支付过货款；对证据2，因是复印件，真实性有异议。
本院对双方当事人二审提交的证据认定如下：因陈波、胡天庆均未到庭，无法核实谈话记录的真实性，合同未经被上诉人签字，故对上诉人提交的证据1、2均不予采信。因付款明细表及收款收据为被上诉人出具，银行业务凭证无原件核对，故对被上诉人提交的证据1、2均不予采信。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人中民建筑公司与被上诉人葛洲坝松滋商砼公司订立的《松滋市建设工程商品混凝土买卖合同》（以下简称《买卖合同》）不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，应为有效，双方当事人应当依据合同约定履行各自的义务。被上诉人依约向上诉人承包建设的楚天家园小区12#-20#楼工程供应混凝土后，上诉人应依约支付被上诉人相应的货款。被上诉人在履行《买卖合同》过程中为将混凝土单价上调签订了《松滋市建设工程商品混凝土买卖合同的补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》的“甲方”为“湖北中民建筑工程有限公司（楚天家园胡天庆）”，胡天庆在“甲方”处签名，上诉人主张《买卖合同》的相对人已变更为胡天庆。对此本院认为，被上诉人在一审提交的《委托书》足以证明胡天庆为上诉人承建的楚天家园12#-20#楼工程的项目部副经理，且《补充协议》载明的相对方仍为上诉人，故胡天庆在《补充协议》签字是代表上诉人，上诉人主张《买卖合同》的相对人已变更，12#、13#、17-20#楼的混凝土货款不应由上诉人支付的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判令上诉人支付被上诉人混凝土货款并无不当。本案中，被上诉人并未举证证明其供货完毕的时间，但被上诉人出具2张对账单的时间分别为2015年7月31日、2016年6月28日，依据《买卖合同》“四、结算及付款方式”约定内容，上诉人应在商品混凝土供应完毕后2个月内付清前期全部货款及垫资款，故应当认为被上诉人出具对账单时其已供货完毕。上诉人对其所欠货款761352.5元、580255元支付违约金的起算时间分别为2个月后，即2015年9月30日、2016年8月28日。上诉人对所欠货款761352.5元应支付被上诉人的违约金为206580元（按月息2%，计息时间为2015年9月30日至2016年11月16日）。上诉人已于2016年11月21日支付被上诉人580255元，其对所欠货款580255元应支付被上诉人的违约金为30560元（按月息2%，计息时间为2016年8月28日至2016年11月16日）。一审计算被上诉人应付违约金的起止时间有误，本院予以纠正。综上，上诉人应向被上诉人支付货款761352.5元，违约金237140元，共计998492.5元。一审认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销松滋市人民法院(2016)鄂1087民初1888号民事判决；
二、上诉人湖北中民建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付被上诉人葛洲坝松滋水泥有限公司商砼分公司商品混凝土款761352.5元、违约金237140元，共计998492.5元；
三、驳回被上诉人葛洲坝松滋水泥有限公司商砼分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21696元，减半收取10848元，财产保全费5000元，共计15848元，由上诉人湖北中民建筑工程有限公司负担12190元，被上诉人葛洲坝松滋水泥有限公司商砼分公司负担3658元；二审案件受理费14407元，由上诉人湖北中民建筑工程有限公司负担11080元，被上诉人葛洲坝松滋水泥有限公司商砼分公司负担3327元。
本判决为终审判决。

审判长　李　静 审判员　韩秀士 审判员　谢成勇

书记员：程瀛