董某某与锡林郭勒盟蒙医医院、中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（一审原告）董某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，汽车修理工，住址内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托代理人李阳，内蒙古义翔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）锡林郭勒盟蒙医医院，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人斯琴巴特尔，职务院长。
委托代理人董建军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，锡林郭勒盟蒙医医院职工。
委托代理人红龙，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。
一审第三人中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗。
负责人良喜，职务经理。

上诉人董某某因与被上诉人锡林郭勒盟蒙医医院（以下简称蒙医医院）、一审第三人中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司（以下简称人保财险公司）医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第1431号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月21日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人董某某及其委托代理人李阳，被上诉人蒙医医院委托代理人董建军、红龙到庭参加诉讼。一审第三人人保财险公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月3日，董某某因交通事故受伤后，到锡林浩特市人民医院住院治疗。该院于2012年9月5日对董某某实施了右股骨切开复位内固定术。手术完成后，董某某于2012年9月20日出院。2014年7月6日，董某某到中国人民解放军第二五一医院就诊，诊断为：右股骨干骨折术后骨不连。建议手术治疗。2015年3月2日，董某某到解放军第二五一医院住院治疗，于2015年3月19日出院。诊断为1、右股骨骨折术后不愈合；2、右膝关节创伤性关节炎。医生意见为：患肢不负重情况下逐渐适度加强功能恢复练习；3个月后复查，骨科情况随诊。
经北京明正司法鉴定中心鉴定，锡林浩特市人民医院在对董某某的诊疗活动中存在病例书写不规范，手术过程中操作不够仔细的过错，该过错与董某某骨不连的损害后果之间存在少部分因果关系（建议取高线）。董某某护理期为120日，营养期为120日，误工期至评残前一日。手术后，董某某申请对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：董某某右下肢短缩畸形，右膝关节活动障碍分别构成八级伤残、十级伤残，综合伤残赔偿指数35%。
另查明，锡林浩特市人民医院现已合并到锡林郭勒盟蒙医医院。
还查明，董铮系董某某女儿，李兴梅系董某某妻子。董某某与锡林浩特市鑫腾飞修配厂于2011年3月1日签订《劳动用工合同》，该合同约定董某某每日工资为110元，聘用期为两年。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，董某某在锡林浩特市人民医院手术治疗后，发生了右股骨骨折术后不愈合及右膝关节创伤性关节炎的损害后果。经当事人申请，该院依法委托北京明正司法鉴定中心鉴定，锡林浩特市人民医院在对董某某进行诊疗的过程中存在过错，该过错与损害后果之间存在少部分因果关系。因锡林浩特市人民医院已合并到被告蒙医医院，其侵权责任依法应当由被告蒙医医院承担。关于第三人人保财险公司是否承担责任的问题，因本案系医疗损害责任纠纷，属于侵权责任法规范的法律关系，而被告蒙医医院与第三人人保财险之间的法律关系是合同法律关系，故被告蒙医医院主张第三人在本案中承担责任的抗辩意见无法律依据，被告蒙医医院可对第三人另行主张合同权利。
关于董某某的合理损失，该院意见如下：1、医疗费，按照原告提交的票据，计算为47025.53元。2、误工费，按照原告提交的劳动合同，该院计算为110元×1028天=113080元；3、住院伙食补助费，该院支持17天住院期间的费用，计算为1700元；4、营养费，按照鉴定意见书的意见，该院支持120天的费用12000元；5、护理费，原告主张13837元，符合相关规定，该院予以支持；6、交通费，结合原告治疗的路程、次数及陪护人员，该院酌情支持4000元，对原告因申请鉴定的交通费用，该院酌情支持2000元；7、住宿费，按照自治区相关标准，住宿费每人每天不超过320元的规定，结合原告提交的票据，该院支持686元；8、残疾赔偿金，原告主张178479元，因符合相关规定，该院予以支持；9、被扶养人生活费，原告主张50528.63元，因符合相关规定，该院予以支持；10、辅助器具费，根据原告提交的发票，其购买器具的时间与发票开具的时间明显不符，且发票未注明购买产品的名称，但考虑到原告的伤情，该院酌情支持1500元；11、精神抚慰金，按照相关标准计算为10500元；12、鉴定费，与诉讼费一并处理；13、直接财产损失，原告的主张无法律依据及事实依据，该院不予支持；14、后续治疗费，因原告未提交证据证明实际发生费用的数额，可待实际发生后另行解决；15、第二次住院的护理费、营养费，该主张无法律依据及事实依据，该院不予支持。综上，以上各项共计435336.16元。按照司法鉴定意见书，该院认为被告蒙医医院承担40%的责任，即435336.16元×40%=174134.46元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告锡林郭勒盟蒙医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告董某某各项损失共计174134.46元；二、第三人中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司不承担责任；三、驳回原告董某某的其他诉讼请求。诉讼费，案件受理费3101元（原告预交300元，申请缓缴2801元），鉴定费20106.4元，共计23207.4元，由原告董某某负担13207.4元，由被告锡林郭勒盟蒙医医院负担10000元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，对于在2012年9月3日至9月20日，上诉人董某某因交通事故受伤到原锡林浩特市人员医院住院治疗，锡林浩特市人员医院于2012年9月5日为董某某实施了右股骨切开复位内固定术，之后董某某又因右股骨干骨折术后骨不连于2015年3月份到中国人民解放军第二五一医院住院治疗的事实以及董某某经北京明正司法鉴定中心鉴定，综合伤残赔偿指数为35%，董某某各项人身损害赔偿总额截至本案诉讼时为435336.16元的事实，各方均未提出异议，本院予以确认。故双方争议焦点为被上诉人蒙医医院应承担的责任比例问题。一审认定蒙医医院承担40%的责任，蒙医医院服从判决未上诉，董某某不服判决上诉主张蒙医医院承担全部责任。对此，根据北京明正司法鉴定中心的鉴定结论，锡林浩特市人员医院在对董某某的诊疗活动中存在过错，与董某某骨不连的损害后果之间存在少部分因果关系（建议取高线），故一审认定蒙医医院承担40%的责任，并无不当。对于董某某上诉主张原锡林浩特市人民医院以及主治医师超越资质等级实施手术的问题，因其所依据的《医疗机构手术分级管理办法（施行）》在锡林浩特市人民医院为其实施手术时未实施执行，故其依据该办法主张原锡林浩特市人民医院以及主治医师存在过错应承担全部责任，依据不足；对于董某某上诉主张的锡林浩特市人民医院为其实施手术时使用不合格医疗器械的问题，其提供的实际使用的且病历记载的均为直径9mm的髓内钉，但病历粘贴的标签却为直径为10mm的髓内钉的事实，不足以证明锡林浩特市人民医院为其使用了不合格的医疗器械，而可以成为印证锡林浩特市人民医院病历不规范的事实，故董某某主张锡林浩特市人民医院为其使用不合格医疗器械，不予支持。因此，董某某上诉主张蒙医医院应承担全部责任的上诉理由，因证据不足不能成立。但根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案，一审支持董某某各项赔偿金额为174134.46元，故一审相应的案件受理费3101元，应由蒙医医院负担；为确定案件事实及责任，董某某申请对被上诉人在给董某某诊疗过程中是否存在医疗过错以及医疗过错与董某某损害后果之间是否存在因果关系及其参与度，以及董某某伤残等级、护理期、营养期、误工期等进行鉴定，并支出了鉴定费用20106.4元。经鉴定，结论为被上诉人的诊疗活动存在过错，且被上诉人该诊疗过错与董某某伤残的损害后果之间存在少部分因果关系，故董某某因鉴定而支出的该笔20106.4元鉴定费的经济损失应由蒙医医院负担，且由蒙医医院负担也与诉讼费用由败诉方负担的规定不相冲突。因此，董某某上诉主张应由蒙医医院承担20106.4元鉴定费用，本院予以支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，董某某的上诉请求不能成立，本院不予支持。但一审对案件受理费及鉴定费的负担有误，本院与二审案件受理费一并处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3101元以及鉴定费20106.4元，共计23207.4元，由被上诉人锡林郭勒盟蒙医医院负担；二审案件受理费3101元，由上诉人董某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　王建强 审判员　　哈　图 审判员　　黄　涛

书记员：张雅洁