董建武与吴某某、原审原告李某某及原审被告廖方明、江某某第二建筑工程公司、原审第三人义建文提供劳务者受害责任一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：董建武，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖南省江某某。
被上诉人（原审被告）：吴某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖南省祁阳县。
委托诉讼代理人：艾子贵，湖南新星律师事务所律师。
原审原告：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，瑶族，住江某某。
原审被告：廖方明，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江某某。
原审被告：江某某第二建筑工程公司。
法定代表人：陈红军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：何智全，湖南湘律律师事务所律师。
原审第三人：义建文，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江某某。

上诉人董建武因与被上诉人吴某某和原审原告李某某、及原审被告廖方明、原审被告江某某第二建筑工程公司、原审第三人义建文提供劳务者受害责任一案，不服湖南省江某某人民法院（2017）湘1125民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审被告江某某第二建筑工程公司辩称，请求二审法院根据新查明的事实依法作出判决。
原审第三人义建文辩称，请求法院维持原判，我和李某某是一起包工做事的，不是雇佣关系。
李某某向一审法院起诉请求：一、判令四被告赔偿原告损失355,151元减除被告吴某某垫付医疗费144,650元，四被告应赔偿原告损失210,501元；二、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：被告董建武借用被告二建公司的建筑资质，接受被告廖方明的委托负责修建位于江某某潇浦镇虎子岩山脚下江永国用（2015）第xx号国有出让土地的商品房住宅楼。被告董建武于2015年3月8日与被告吴某某签订《住宅楼施工承包合同》，以包工不包料的形式将该商品房住宅楼工程建设转包给被告吴某某。被告吴某某承包工程后，将该工程的外墙装修分包给原告李某某、第三人义建文、周文明等十人。2016年4月27日原告李某某在施工过程中，被该工程运行中的升降机剐蹭，从五楼手脚架坠落受伤。原告李某某受伤后先后在江某某人民医院、永州市中心医院住院治疗，共计花费医疗费144,650.69元，均已由被告吴某某先行支付。原告李某某另在医院门诊治疗花费医疗费合计2,586元，原告李某某受伤后医疗费共计147,236.69元。被告董建武也先行支付原告李某某治疗过程中的部分交通、住宿费用。原告李某某伤愈出院后，经永州市永明司法鉴定所鉴定：1、原告李某某全身多处损伤分别构成八级、九级、十级（二处）残疾；2、原告李某某损伤后医疗休息期（误工）300天，护理期120天，营养期150天，后续治疗费用约贰万元人民币。原告李某某于2017年4月20日向法院提起诉讼，要求判令四被告赔偿医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费、义月华赡养费、后续治疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、精神损失费、司法鉴定费等损失355,151元，减除被告吴某某垫付的医疗费144,650.69元，四被告赔偿原告李某某损伤210,501元。
一审法院认为，被告廖方明将自身土地使用权交由被告董建武建房，不违反有关法律规定，对原告李某某施工中摔伤没有过错，但仍应在无过错责任范围内分担部分损失。被告二建公司将其建筑资质出借给没有建筑资质的被告董建武从事建筑工程施工，违反《建筑法》第六十六条的规定，应对本案事故造成的损失承担责任。被告董建武与吴某某签订的《住宅楼施工承包合同》第八条2项约定“乙方对本工程的所有安全负责，并承担所造成的安全事故产生的一切费用”对该合同外的第三人不具有约束力。被告董建武、吴某某是本案所涉工程的实际施工人，对工程施工过程具有管理、支配作用，能够支配具体施工人员的具有取舍、辞聘，在本案中，建筑工地中操作升降机的人员不是专门人员，而是由施工人员各自的施工需要自行操作，表明施工秩序处于一种混乱的状态，被告董建武、吴某某管理不到位。被告董建武、吴某某均属于个人用工行为，其用工行为应当适用雇主与雇员的相关法律关系予以调整。原告李某某施工中摔伤，属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。参照2016-2017年度人身损害赔偿项目计算方法（适应于交通事故、雇员受害等）中的相关标准，并结合本案相关案件事实，经核对，法院确认原告李某某各项损失：1、医药费147,236.69元，残疾赔偿金109,93×20×34%＝74,752.4元，误工费31,191÷365×300＝25,636.44元，护理费31,191÷365×120＝10,254.58元，后续治疗费20,000元，交通费241元，营养费150×30＝4,500元，住院伙食补助费69×100＝6,900元，司法鉴定费2,200元；2、原告李某某诉请四被告赔偿义月华赡养费属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的被扶养人生活费，但原告李某某没有充分的证据证明其与义月华的身份关系，也没有提交对义月华负有赡养义务人数的相关证据，不能计算出被扶养人生活费的具体数额，法院无法确认，故不予支持该诉讼请求；3、原告李某某诉请四被告赔偿精神损失费4万元，考虑侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，以及受诉法院所在地平均生活水平，法院酌情确定20,000元。上述确认和酌定原告李某某的医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、精神损失费、司法鉴定费等各项损失共计311,721.1元。被告董建武、廖方明、二建公司、吴某某应当共同赔偿原告李某某因施工中摔伤，所造成的各项损失。结合造成本案事故的因果关系，即依照各被告的行为对造成该事故发生的原因力大小确定承担比例。由被告董建武赔偿35%、廖方明赔偿5%、二建公司赔偿10%、吴某某赔偿50%，被告吴某某已经垫付的医疗费应当予以剔除。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告董建武赔偿原告李某某各项损失311,721.1元的35%，计109,102元；二、被告廖方明赔偿原告李某某各项损失311,721.1元的5%，计15,586元；三、被告江某某第二建筑工程公司赔偿原告李某某各项损失311,721.1元的10%，计31,172元；四、被告吴某某赔偿原告李某某各项损失311,721.1元的50%，剔除已经垫付的医疗费，计11,210元；五、被告董建武、廖方明、江某某第二建筑工程公司、吴某某对原告李某某赔偿互负连带责任；六、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,457元，减半收取计2,229元，由被告董建武负担780元，被告廖方明负担111元，被告江某某第二建筑工程公司负担223元，被告吴某某负担1,115元。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
二审期间根据当事人的当庭陈述，确认吴某某和董建武垫付的医药费分别为：被上诉人吴某某垫付了114,000元，上诉人董建武垫付了30,650.69元。二审查明其他的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，原审原告李某某在受被上诉人雇佣工作期间遭受人身损害，被上诉人应当承担赔偿责任。上诉人诉称依据其与被上诉人吴某某签订的《住宅楼施工承包合同》，可以免除其承担安全事故的责任，而该合同约束的对象为签订合同的当事人，对合同外的第三人并不具有约束力，上诉人不能据此对原审原告进行抗辩。本案中上诉人已将工程转包给被上诉人，被上诉人又将该工程的外墙装修分包给原审原告李某某、原审第三人义建文、周文明等十人，外墙装修作为一种风险较大的户外工作，实际雇佣方应当提供相应的防护措施用以保障进行外墙装修的工作人员安全，事故发生时原审原告李某某除了佩戴了安全帽，并没有其他防护措施，原告李某某实际是受被上诉人的雇佣进行外墙装修，考虑到被上诉人应当提供而未提供防护措施的情况，以及上诉人已将工程分包给被上诉人，其对工程施工过程具有管理责任应小于被上诉人的情况，故本院酌情调整责任承担比例为，上诉人董建武赔偿25%、被上诉人吴某某赔偿60%、原审被告廖方明赔偿5%、原审被告江某某第二建筑工程公司赔偿10%。另本案二审查明吴某某和董建武为原审原告共同垫付的医药费144,650.69元，因吴某某和董建武具体垫付的金额无法确认，后经本院当庭与吴某某和董建武协商，确认吴某某和董建武垫付的医药费分别为：被上诉人吴某某垫付了114,000元，上诉人董建武垫付了30,650.69元。上述垫付费用在赔偿过程中应当予以扣减。
综上所述，上诉人董建武的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

审判长 唐治生
审判员 魏蓉
审判员 李飞

书记员： 李锴