蒋某某、秦皇岛市承建建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：蒋某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市海港区。
委托诉讼代理人：杨国华，秦皇岛市海港区海滨路天剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：秦皇岛市承建建筑工程有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区西港路345号。统一社会信用代码：91130300601123006T。
法定代表人：佟佰军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李斌，河北正在律师事务所律师。

上诉人蒋某某因与被上诉人秦皇岛市承建建筑工程有限公司（以下简称承建建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院(2016)冀0302民初4746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋某某及委托诉讼代理人杨国华、被上诉人承建建筑公司委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋某某上诉请求：确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实与理由：上诉人于2015年9月13日经熟人王某介绍到秦皇岛市承建建筑工程有限公司承包的大蒲河工地做外墙保温工作，要求上班的时间是早上5点30分上班，11点下班，中午休息2个小时，13点上班，18点30分下班，每天工作10小时以上，约定每月工资15000元。2015年9月22日，上诉人根据领导的安排，在工地楼顶移动吊篮时，从吊篮配重上不慎摔下来，至右侧三踝骨折。事发后，由带班的赵某及工友齐某送往秦皇岛市海港医院治疗，住院17天。单位虽然口头答应给予报销住院治疗的费用，但是到目前为止对此事仍然没有理睬。上诉人虽然入职时间短，双方当事人没来得及签订劳动合同，但是上诉人做的工作是被上诉人单位的业务组成部分，并约定按月领取报酬，接受被上诉人单位的指挥管理等，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》精神，符合劳动关系的特征，而且上诉人的家属和被上诉人单位的法定代表人佟佰军已经进行了电话交谈，足以证明已经形成了事实劳动关系。一审法院认为上诉人与被上诉人的关系是雇佣关系没有法律依据。为此，上诉人请求确认与被上诉人单位存在劳动关系，依法维护上诉人的合法权益。
承建建筑公司辩称，被上诉人不认可上诉人的意见，理由如下：上诉人并不是经熟人王某介绍到上诉人处工作的，上诉人在一审提供的两个证人证明王某承包了外墙保温工作招用了包括上诉人在内的一个施工班组，工资数额与王某约定，劳动报酬由王某发放，与王某之间存在雇佣关系，上诉人不受被上诉人的劳动管理。同时，两位证人也不能证明外墙保温工作是被上诉人的业务范围，故一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院依法驳回上诉人的请求。
承建建筑公司向一审法院起诉请求：判决承建建筑公司与蒋某某之间不存在劳动关系，本案的诉讼费用由蒋某某承担。
一审法院认定事实：2015年9月13日蒋某某经王某招用到大蒲河工地从事外墙保温工作。2015年9月22日蒋某某在吊篮上不慎摔落，造成右侧三踝骨折。2015年10月13日蒋某某向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认蒋某某与秦皇岛市城建建筑工程有限公司存在劳动关系，2016年1月19日该委作出秦劳人仲案字[2015]第771号仲裁裁决书,裁决双方存在劳动关系。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，同时具备以下条件的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原、被告之间无劳动合同，故应考察双方是否具备上述条件。被告主张双方存在劳动关系，就此申请齐某、赵某出庭作证，两位证人证言证明王某承包外墙保温工作，招用一个班组施工，被告系王某招用，工资数额与王某约定，工资由王某发放，以上事实证明蒋某某与王某存在雇佣关系，不能证明蒋某某系承建建筑公司招用，受承建建筑公司的劳动管理，从事承建建筑公司安排的有报酬的劳动。两位证人不能证明王某所从事的外墙保温工作系承建建筑公司的业务范围，蒋某某亦无其他证据证明，即不能证明蒋某某提供的劳动是承建建筑公司业务的组成部分。综上，承建建筑公司与蒋某某之间不具备上述建立劳动关系的条件，应认定双方不存在劳动关系。遂判决：承建建筑公司与蒋某某不存在劳动关系。
本院二审期间，被上诉人未提交新证据。围绕上诉请求，上诉人提交了本案的秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会庭审记录，证明目的为：大蒲河工地是被上诉人的工地，王某是为被上诉人管理工地，王某找上诉人干活系经被上诉人同意，上诉人的生活费是被上诉人发放。被上诉人质证认为该证据具有真实性和合法性，但该证据不能支持上诉人的上诉主张，在仲裁庭审记录中，证人齐某和赵某的陈述也反映出涉案工程是王某承包的，王某找的他们干活，王某给他们发工资，上诉人没有其他证据能够佐证是被上诉人委托王某招用的工人。本院认为证人齐某和赵某在秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会庭审中的证言与其在一审庭审中的证言主要内容基本一致，本院予以认定，但证人齐某和赵某的证言并不能证明涉案工程系王某承包。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，在诉讼中的陈述及其证人齐某和赵某的证言、其家属与被上诉人公司总经理佟佰军的谈话录音能够相互印证，证明王某找上诉人到被上诉人的工地做外墙保温工作并在工作中受伤的事实；被上诉人虽主张涉案工地外墙保温工作不在其承建范围之内，其未招用被上诉人并与被上诉人之间不存在劳动关系，但未提交证据予以证明。综上，上诉人在自己的举证能力范围内已完成举证证明责任，根据上述规定，被上诉人应承担举证不能的责任，故本院认为上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审法院认定有误，本院予以纠正。
综上所述，蒋某某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省秦皇岛市海港区人民法院(2016)冀0302民初4746号民事判决；
二、上诉人蒋某某与被上诉人秦皇岛市承建建筑工程有限公司之间存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由秦皇岛市承建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　鲍成新 审　判　员　　魏晓龙 代理审判员　　桑华民

书记员：韩佳颖