行为不可能对法益造成现实危险，可不以犯罪论

上诉人误将假毒品当作真毒品持有，由于其客观的行为不可能对法益造成现实、紧迫的侵害危险，即使其主观上有犯意，也可不以犯罪论处。

（2016）晋刑终401号

2016年1月底，被告人薛某某通过网络QQ向”云南人”购买15万元的甲基苯丙胺（俗称冰毒），并商定通过邮寄交货。同年2月5日16时许，大同市公安局民警在该市光熙苑小区旁顺丰速运公司，将前来取快递的被告人薛某某抓获，当场从其所取包裹内扣押5袋疑似甲基苯丙胺，共计4948.8克。经鉴定，从检材中检出二甲基砜成分，含量为98.3%，未检出甲基苯丙胺成分。

本院认为，上诉人薛某某通过邮购的方式欲购买真毒品的事实成立，其具有购买毒品的主观故意。但卖家出售给上诉人的毒品实际为假毒品，因此，本案毒品犯罪结果不可能发生。上诉人误将假毒品当作真毒品持有，由于其客观的行为不可能对法益造成现实、紧迫的侵害危险，即使其主观上有犯意，也可不以犯罪论处。上诉人薛某某持有假毒品的行为不构成犯罪。原判认定事实清楚，证据确凿实充分，程序合法，但适用法律错误，定性不当。上诉人薛某某的上诉意见，本院予以采纳。

一、撤销山西省大同市中级人民法院（2016）晋02刑初字35号刑事判决；

二、上诉人薛丽红无罪。

本判决为终审判决。