许某某与上海杰某贸易有限公司、蒋某某其他与公司有关的纠纷一审民事判决书

　　原告：许某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住浙江省。
　　委托诉讼代理人：汪石如，上海汪石如律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：占庆华，北京盈科(上海)律师事务所律师。
　　被告：蒋某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江苏省海门市。
　　被告：上海杰某贸易有限公司，住所地上海市静安区。
　　法定代表人：蒋彩琴。
　　上列两被告共同委托诉讼代理人：徐华斌，上海市朝华律师事务所律师。
　　上列两被告共同委托诉讼代理人：蒋玉倩，上海市朝华律师事务所律师。
　　第三人：上海林薇物业管理有限公司，住所地上海市浦东新区浙桥路XXX号三层。
　　法定代表人：许某某。
　　原告许某某诉被告蒋某某、上海杰某贸易有限公司(以下简称“杰某公司”)其他与公司有关的纠纷一案，本院于2017年12月25日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月25日公开开庭进行了审理。后本院于2018年8月2日依法追加上海林薇物业管理有限公司(以下简称“林薇公司”)为第三人，又于2018年9月17日公开开庭进行了审理。之后本案依法转为普通程序，于2018年12月10日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人占庆华、汪石如(参加第二次庭审)、被告蒋某某、两被告共同委托诉讼代理人徐华斌到庭参加诉讼。第三人林薇公司经本院依法送达起诉状副本和开庭传票后，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告许某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告蒋某某向原告支付股权回购款人民币8,658,627.27元；2、判令被告蒋某某支付违约金100万元；3、判令被告杰某公司对被告蒋某某的上述两项义务承担连带清偿责任；4、判令被告蒋某某配合办理股权变更登记手续，将原告持有的第三人林薇公司的全部股权(40%)转让给被告蒋某某；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告蒋某某是被告杰某公司的唯一股东暨实际控制人。被告蒋某某与案外人王某某原系第三人林薇公司的股东，各持50%股权。原告与被告蒋某某、杰某公司就投资上海市浦东新区浙桥路XXX号银桥大厦事宜素有经济往来。2017年8月18日，原告(乙方)与被告蒋某某(甲方)、被告杰某公司(丙方)及王某某(丁方)签订了《上海林薇物业管理有限公司关于银桥公寓项目债转股协议书》(以下简称“《债转股协议书》”)，约定甲方(丙方)以其拥有的第三人50%股权中的40%用于抵给乙方的相应债权，作价8,658,627.27元；如银桥公寓项目不能顺利由第三人合法经营，乙方有权向甲方主张股权原价回购，且甲方与丙方互为连带担保人；如一方违约，须支付违约金100万元；管辖法院为银桥公寓项目所在地人民法院。《债转股协议书》签订后，各方按约办理了股权变更手续。但现银桥公寓项目并不能由第三人合法经营，原告向两被告主张回购未果，故来院起诉。审理中，原告补充事实与理由如下：一、《债转股协议书》签订于2017年，如果早于该节点就已由第三人经营银桥公寓项目，则合同根本无需约定回购条件。二、《债转股协议书》签订后，2017年8月22日原告与两被告签订《经济往来结算书》，载明债权股完成后，两被告还欠原告1,141,367.41元，另写借条；又约定2017年9月1日后的收入分配由第三人直接结算，说明之前第三人无权收租、无法结算。但事实上第三人自始至终都未取得收租权，9月1日后也依然都是被告杰某公司在收。三、2017年8月31日两被告向原告出具《借条》，截至该日两被告欠原告的1,366,843元中包括了经营利润，证明截至该日银桥公寓项目仍在两被告控制下。两被告收取租金后，将8月的部分租金与借款一并偿还了。四、被告杰某公司违反《债转股协议书》“银桥公寓项目由第三人经营管理”的约定、隐瞒原告，与上海申实置业有限公司(以下简称“申实公司”)签订《银桥公寓清场协议》。协议载明由被告杰某公司负责清出人员、解除与租户的合同，表明被告杰某公司就是租赁方暨整个场地的实际控制人，而不是第三人。申实公司还付给被告杰某公司清场费900万元。五、2018年5月，被告杰某公司起诉原告，以银桥公寓项目的出租人身份向原告讨要截至2017年12月8日的租金。案号为(2018)沪0115民初36424、36429、36430号。说明银桥公寓在2017年12月8日前始终在被告杰某公司控制下，由被告杰某公司负责出租和收取租金。所有的房屋租赁合同都是被告杰某公司对外签的，对此清场协议已载明；所有的租金也都是被告杰某公司收取的。六、被告蒋某某在经营银桥公寓时缺少资金，才引进了原告和王某某。整个项目投了2,000多万元，三方共同投资，原告占40%。股权作价款就是该比例对应的投资价值。被告蒋某某和王某某成立第三人作为项目公司，原告认为自身权利应当反映在工商登记中，而之前一直未实际操作，这才有了本案《债转股协议书》。但第三人成立至今，无任何经营活动，“零申报”，也未开立社保账户。七、银桥公寓历经多次流拍，拍卖成功后，新产权人办理权证一段时间后才于2017年11月8日签订清场协议。即使原告知道银桥公寓会被拍卖，但基于“买卖不破租赁”的原则，产权人变更并不会对《债转股协议书》的签约主体产生影响。在清场协议签订前，原告不可能预知银桥公寓会被清场。
　　被告蒋某某、杰某公司共同辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、2015年4月，被告杰某公司向案外人上海卫亿投资有限公司(以下简称“卫亿公司”)承租了银桥公寓，一开始是被告杰某公司进行招租，后与王某某合作，成立了项目公司即第三人，由第三人对项目进行经营管理。经营管理业务主要就是收租，还有装修投入、物业管理。第三人自2015年6月直至2017年12月已合法经营银桥公寓项目，第三人向租户收租，租金都进入了时任法定代表人的王某某个人账户。原告成为第三人的法定代表人暨控股股东，也分配得到了第三人的利润。两被告未从第三人处得到利润分配。二、因卫亿公司之前曾将该地块向银行抵押借款，卫亿公司破产后，申实公司2017年年底接手该地块。原告对拍卖一事是明知的。被告杰某公司协助申实公司负责清退人员和场地，并签订清场协议。清场协议第2.4.2条记载的应撤离的物品，都是第三人和申实公司处理的，说明它们都属于第三人。至于原告所称申实公司付了被告杰某公司清场费900万元一节是否属实，被告杰某公司拒绝回答。三、(2018)沪0115民初36424、36429、36430号三案是因店铺门面而起的纠纷，原告自己向被告杰某公司租赁了银桥公寓的房屋经营奶茶店、理发店、超市。但被告杰某公司收的租金都是要交给第三人的。整个银桥公寓除了该三个店铺，其余都是住宅。住宅房屋出租合同都是第三人签订的，租金也是第三人收取的。仅原告的三份店铺租赁合同是老的，一直没改过。上述三案一审已判决，因原告上诉，尚未生效。四、银桥公寓项目投资2,000多万元，之所以折价800多万元，是因项目实际交付时，搭建部分被认定为违章建筑拆除了。五、第三人之前是由被告蒋某某和王某某共同管理的，原告入股后，强调要由其来操作公司。故《经济往来结算书》约定2017年9月1日后的收入分配由第三人直接结算，该条是对事实的重申，并非是对事实变更的陈述。六、综上，第三人自成立时就已经营了银桥公寓项目，只是一开始是由蒋林忠管理，之后由第三人自己管理。第三人名下只有银桥公寓这一个项目，如果原告觉得第三人未实际经营，不可能同意作价800多万元。原告对拍卖一节是知情的，合同第五条应该就隐含了需和新产权人谈下银桥公寓项目的条件，原告自愿在这样的情况下签订了《债转股协议书》，就应自担风险。第三人一直在经营，只是银桥公寓被拍卖后，原告未和新产权人达成新协议，这才经营不下去了。但两被告从未保证过银桥公寓可以一直经营下去。七、两被告认可被告杰某公司的连带担保，但认为不应承担连带责任。不同意支付违约金，违约金金额也过高；不同意变更股权登记。
　　第三人林薇公司未到庭应诉，书面述称如下：第三人未实际经营过银桥公寓项目，该项目已由被告杰某公司和新产权人清场，第三人也未参与过。
　　为证明其诉称，原告提交以下证据：
　　证据1、被告杰某公司的工商信息，证明被告杰某公司由被告蒋某某100%控股；
　　证据2、第三人林薇公司章程修正案，证明2017年8月25日，第三人股东由“王某某50万元、被告蒋某某50万元”变更为“王某某50万元、被告蒋某某10万元、原告40万元”；
　　证据3、《债转股协议书》，证明原告诉请股权回购、违约金、连带责任的依据；
　　证据4、《经济往来结算书》，证明补充诉称第二项；
　　证据5、《借条》、银行还款明细，证明补充诉称第三项；
　　证据6、上海国际拍卖有限公司网页截屏，证明银桥公寓项目已由上海国际拍卖商品拍卖公司拍卖给了案外人；
　　证据7、照片4张，由原告在本案立案前后拍摄，证明银桥公寓已清场；
　　证据8、《银桥公寓清场协议》(由申实公司在复印件上盖章)，证明补充诉称第四项；
　　补充证据1、(2018)沪0115民初36424、36429、36430号案件开庭传票、被告杰某公司的起诉状、证据、法庭审理笔录，证明补充诉称第五项；
　　补充证据2、第三人出具的《情况说明》，上面的章是王某某加盖的，证明第三人没有实际经营过银桥公寓项目。
　　经质证，两被告对原告提供的证据1-8、补充证据1的真实性无异议，但不认可证明目的，详见答辩意见。对补充证据2的内容不认可，因现在第三人由原告控制，该《情况说明》相当于原告自己的陈述。
　　为证明其辩称，被告蒋某某、杰某公司共同提交以下证据：
　　证据1、张某某手写的计算表，证明在《债转股协议书》磋商过程中，800多万元的转让款的计算依据及过程，张某某是王某某的丈夫，也是第三人的经理，但因其是退休人员，无社保记录可证明；
　　证据2、银桥公寓400多间房屋的施工现场照片10页(共20张)，照片是被告蒋某某于2015年拍摄的，照片上这些施工及添附都被计算入了投资；
　　补充证据1、第三人银桥公寓2016年12月至2017年12月的收支月报表、工资表及部分费用报销单、日报表，该组证据系从第三人前员工姜某某处取得的，证明第三人在2016年12月至2017年12月期间实际管理银桥公寓，月报表中的“房租”一栏就是银桥公寓的租金，还列有电卡、门卡押金等收入；
　　补充证据2、加盖第三人“收款专用章”的收据(2017年9月21日)，记载收款200元，事由为房卡3张，电卡1张，收款单位是“325”，证明在2017年9月21日，仍是由第三人在实际经营银桥公寓项目。
　　经质证，原告对两被告提供的证据1、2的真实性不认可；证据1从未见过，张某某与第三人没有职务关系；证据2无法核实，但认可两证据的证明目的，详见补充诉称第六项。对补充证据1、2的真实性、关联性、合法性均不认可，补充证据1源于证人姜某某，不合法。文件上都无第三人的盖章，部分有张某某签字，但张某某不是第三人的工作人员。工资表上列的人员也都未为第三人工作过。收支日报表、月报表都是打印件且无签章。经与原告本人确认，第三人没刻制过补充证据2上的收款专用章。
　　经质证，第三人发表书面质证意见，对两被告补充证据2的真实性不认可，表示第三人从未刻制过该证据上的收款专用章。
　　第三人林薇公司未提供证据。
　　经被告申请，本院依法传唤证人姜某某出庭。证人姜某某出庭作证称：被告蒋某某与我父亲是同乡。2016年12月我到了第三人林薇公司，2017年1月实际入职，任财务助理，负责整理材料及核对资金。我与第三人签有劳务合同，但现在找不到了。第三人给我发工资，但没交社保。工资由第三人另一个财务周梅林通过现金形式发放，对所有员工都这样。第三人管理银桥公寓的物业，负责维修保养，有外聘的水电维修工。第三人还向普通租户和商铺租户收取房租。租金一般由我和周梅林收取，租户要么刷卡直接给第三人，要么通过微信、支付宝支付到周梅林的个人账户，扣掉提现手续费后，再交给第三人。我记不得具体收到过哪些户主的租金了。商铺有原告经营的一家超市、一家奶茶店，还有一家原告承租后交给别人经营的理发店。但这三家店铺我都没收到过租金。我不清楚租户与谁签的租赁合同，租赁合同我复印过，但只见过第一页，不记得上面有无合同当事人。我于2017年12月从第三人处离职，目前是个体户。第三人解散时，第三人经理张某某让我和周梅林分别保管水电物业等费用单据的原件和复印件。我保管9个月了。庭前我已将一沓第三人的水电、物业费用单据原件交给两被告。
　　经质证，原告对证人姜某某的证言不予认可，证人不是第三人的员工。第三人至今没有正式经营，也没有正式员工。证人对所谓租赁合同、收租等具体细节都记不清，证人还将其保管的文件给两被告，这不正常。
　　经质证，两被告对证人姜某某的证言无异议。
　　经书面质证，第三人对证人姜某某的证言不予认可，认为姜某某其实是被告蒋某某的雇员，听从其指派。
　　经被告申请，本院依法传唤证人王某某、张某某出庭。王某某未出庭，证人张某某出庭作证称：2016年12月之前，银桥公寓基建和交租都是被告蒋某某的弟弟蒋林忠在负责，租金交给被告杰某公司，具体打到蒋林忠个人账户里。2016年12月之后，经王某某、我、被告蒋某某约定，由我去接替蒋林忠。我认为我是受被告蒋某某与王某某委托，代表这二人去管理银桥公寓项目的。他们也没明说我代表哪个公司。我在第三人处担任监事，负责为租户提供物业维修服务。但我和第三人之间没有任何劳动合同或委托协议。我是在往第三人接手的方向操作，但没有实际达成结果。清退时被告杰某公司还未把所有东西都转给第三人，对外还是被告杰某公司说的为准。我认为第三人设立的目的未全部完成，第三人应该没实际接管银桥公寓项目。一、关于租金。2016年12月之后的租金是打到王某某个人账户的，该收款账户是王某某与被告蒋某某共同协商、决定的。又因与大房东签租赁合同的是被告杰某公司，我也没权利把该租金给大房东。第三人开户后，因知道即将清场，我也没再转到第三人账上。二、关于租赁合同。2016年12月前的合同都是以“银桥公寓”的名义和租户签的，加盖的是“银桥公寓管理部”的章。后来加入的租户是用第三人名义与之签合同的，盖的是第三人的印章。第三人的印章已在2018年春节随法定代表人变更交付给原告了。银桥公寓清场时约有300多租户，对应的合同中1/3用的是银桥公寓的章，2/3用的是第三人的章。但如租户索要租金发票，自始至终都是用被告杰某公司名义开具的。两被告曾向大房东提议要把承租权转到第三人名下，但最终未签成，因为当时大房东已经准备把我们清退了。三、关于人员。银桥公寓的租金除了用作维修管理外，还给在银桥公寓工作的人员发工资。2017年年初，我将工资表抬头从被告杰某公司改成了第三人。被告补充证据1中的“张某某”签名属实。工资表上的人实际为银桥公寓工作，但第三人未开设社保账户，这些人归属在几家不同的公司。这些领工资的人员总的来说属于被告杰某公司。四、关于清场。我2017年年初才知道银桥公寓要清场。2017年3、4月，卫亿公司的破产清算人曾在银桥公寓的柱子上贴过公告，内容为拖欠房租要解约。2017年下半年天热时，银桥公寓开始拍卖了，天凉后有结果了。这些事银桥公寓工作人员肯定知道，租户未必知道。2017年底，被告杰某公司从新产权人处取得900万元，这钱的具体名目我记不清了，钱一半给了王某某。银桥公寓拍卖掉后，我没去谈过继续承租的事，至于第三人或原告有无去谈过我不清楚。被告证据1的最后一行不知道谁写的，其他都是我写的。
　　经质证，原告对证人张某某的证言不予认可，张某某与被告蒋某某间有利害关系，被告蒋某某所持的上海拟德实业有限公司的60%股权中，王某某隐名持有20%。张某某不能代表第三人，其证言也无法证明第三人实际经营了银桥公寓项目。其陈述的租赁合同签订情况与清场协议不符。
　　经质证，两被告对证人张某某的证言认为符合事实，但有理解误差。证人签名的工资表表明银桥公寓的物业实际是第三人在管理。只是因社保、税务不完善，第三人的人员和发票才挂在其他公司名下。
　　经原告申请，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，向上海市社会保险事业管理中心浦东分中心调查收集了情况说明及姜某某、张某某的社保记录，并在法庭上出示。情况说明载明，第三人未在社保开立过缴费账户。姜某某的社保记录显示，其2017年3月22日至2018年4月16日的社保由被告杰某公司缴纳，之后由上海指归企业发展有限公司(以下简称“指归公司”)缴纳。张某某的社保记录显示，其2015年3月退休，退休前社保由上海申华打桩工程有限公司缴纳，第三人或被告杰某公司未为张某某缴纳过社保。
　　经质证，原告对上述材料的真实性无异议，认为恰能证明姜某某做伪证。
　　经质证，两被告对上述材料的真实性无异议，但对证人姜某某的身份解释如下：姜某某2016年时是被告杰某公司的人，2016年底由被告杰某公司派到第三人处工作，此后的工资由被告杰某公司发3,000元、第三人发4,000块，其社保一直是被告杰某公司缴的，第三人没有给任何人员缴过社保。指归公司是被告蒋某某配偶开的公司。
　　第三人林薇公司未到庭应诉，也未提供任何证据。
　　经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，对于当事人有异议的证据，本院认证如下：一、鉴于原告补充证据2的出具人就是本案诉讼的当事人，该《情况说明》不属于证据，而应视为第三人林薇公司的陈述。二、两被告证据1(除最后一行)已经张某某认可由其书写，本院确认其真实性，至于其能否证明被告主张，本院将综合评判。证据2所涉清场事实既原、被告均无异议，亦有双方认可的原告证据8佐证，本院予以确认。三、两被告补充证据1系从姜某某处取得，原告质疑该组证据的合法性，但目前无证据表明姜某某系通过非法途径占有该些文件，其既自愿向两被告提供，被告取证来源不存在非法情形。该组证据中部分为无签章的打印件，部分为有张某某签名，张某某已认可签名真实，故本院对该部分的形式真实性予以确认。至于其记载是否属实、其能否证明两被告主张，本院将综合评判。四、两被告补充证据2已出示原件，但第三人否认持有其上加盖的“收款专用章”印鉴。因收款专用章不属于公章、发票专用章等法律法规或规章规定企业必需印鉴，而除该收据本身外，两被告未提供其他证据佐证第三人确将该印鉴用于日常经营。且两被告申请的两证人都表述，租金等收入都是通过其他方式收取，未汇入第三人账户。故本院对该证据不予采信。五、本院示证表明证人姜某某所称其在第三人任职期间由被告杰某公司缴纳社保，被告杰某公司亦承认姜某某是其前员工，且在其任职第三人处期间仍为其发放部分工资。故本院确认，证人姜某某与被告杰某公司有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)项的规定，其证言不能单独作为认定本案事实的依据。六、原告以案外人王某某与被告蒋某某之间存在对案外人公司股权代持关系为由，认为证人张某某与被告蒋某某有利害关系，依据不足，本院不予采信。
　　经审理查明，被告杰某公司成立于2006年2月27日，被告蒋某某是其唯一股东，并担任总经理。卫亿公司为上海市浦东新区浙桥路XXX号房屋的产权人。2015年4月27日，被告杰某公司与卫亿公司签订《房屋(场地)租赁合同》，向卫亿公司租赁该房屋。
　　2016年6月16日，被告蒋某某与王某某设立了第三人林薇公司，二人分别认缴50万元、分别占股50%，法定代表人为王某某。2017年8月18日，原告(乙方)、被告蒋某某(甲方)、被告杰某公司(丙方)、王某某(丁方)签订《债转股协议书》。协议首部对签约背景载明如下：甲方是丙方实际控制人；丙方向卫亿公司租赁了上海市浦东新区浙桥路XXX号房屋；丙方曾在2015年6月19日《银桥公寓投资股权确认书》中承诺，银桥公寓项目投资人乙方占有投资额的40%，待甲方与乙方从2010投在丙方的款项结算完毕后，乙方拿该款作为银桥公寓的股份款，多退少补，并进入落地公司股东会。2015年7月1日，丙方与丁方及就“共同投资浙桥路XXX号改建成银桥人才公寓楼项目”签订《项目投资合作协议》，约定项目建成后，注册成立新公司，各占50%股份，共同管理。2016年6月16日落地公司即第三人林薇公司成立，法定代表人为丁方，注册资本100万元，股东为甲方与丁方，各持股50%。协议并对甲方与丙方与乙方间的经济往来进行结算，确认：1、截至2015年7月底，甲方与丙方欠乙方6,439,819元；2、在2015年12月至2017年5月底，甲方与丙方的银桥公寓经营分配中乙方应得4,244,346.89元，在甲方与丙方处尚未分配给乙方。协议第一条约定，甲方所持第三人50%股权中的40%作价8,658,627.27元，折抵前述6,439,819元欠款，不足部分由乙方自第三人银桥公寓利润分配中扣结给甲方与丙方。第二条约定，甲方须在协议生效一周内配合完成第三人股权变更手续，工商核准登记后，双方债(6,439,819元)转股(40%股份)履行完毕，丁方对此不持异议。第三、四条约定，债转股完成后，甲方占10%、乙方占40%、丁方占50%，余欠2,025,538.62元(6,439,819元+4,244,346.89元-8,658,627.27元)由甲方另行出具借条给乙方。第五条约定，若银桥公寓项目不能顺利由第三人合法经营，乙方有权向甲方主张股权回购，回购股份价格同第一条所载之价款。第六条约定，甲方与丙方互为连带担保人。第八条约定，若一方违约，支付违约金100万元，违约金不足以弥补损失，仍需赔偿损失。第九条约定银桥公寓项目所在地人民法院为管辖法院。第十一条约定，具体账目以核算为准。2017年8月22日，原告(乙方)、被告蒋某某(甲方)、被告杰某公司(丙方)共同签订《经济往来结算书》。结算书除了前述债转股款外，另称：2015年至2017年7月31日，甲方(丙方)共向乙方支付红利618,498元，欠原告2017年6月1日至2017年7月31日银桥公寓项目可分配款514,326.88元；甲方(丙方)还为原告夫妇代缴保险金19万元……综上，确认债转股完成后，甲方(丙方)欠乙方1,141,367.41元，另写借条。结算书第四条约定，乙方2017年9月1日以后的收入分配款按月直接由第三人结算。
　　2017年8月25日，第三人章程将股东信息修改为：王某某出资50万元、原告出资40万元、被告蒋某某出资10万元。2017年9月20日，第三人办理了章程修正案备案、股东及法定代表人的工商变更登记，法定代表人由王某某变更为原告。
　　2017年11月8日，申实公司(甲方)与被告杰某公司(乙方)、王某某签订《银桥公寓清场协议》。协议首部载明：甲方合法竞拍到上海市浦东新区浙桥路XXX号的银桥公寓1-5层【房地产权证编号：沪(2017)浦字不动产权第113785号】；乙方2015年4月与银桥公寓当时的产权人卫亿公司签订了银桥公寓的房屋(场地)租赁合同，乙方将公寓出租给个人租户、将公寓部分单元转租或承包给其他企业或个人管理经营(附件列有转租/承包清单、租户清单)；鉴于至本协议签订时乙方尚未搬离银桥公寓，现乙方同意搬离银桥公寓并进行清场。协议第1条约定，自协议签订之日起至2017年12月15日为清场期，乙方的清场范围为：银桥公寓全部产证面积以及银桥公寓各楼层中所有的违章建筑(包括六层等违章建筑)。乙方的清场义务包括：全部搬离银桥公寓，撤出全部人员(无论工作人员、承包分包商、租客或是其他各种人员)，搬离银桥公寓内的属于乙方的全部物品；解除并终止所有银桥公寓的转租、出租、承包经营或类似使用权或其他所有以乙方为一方以银桥公寓的全部或部分为使用权的协议(包括备忘录、意向书、承诺函等)，确保所有该等协议相对方搬离银桥公寓，搬出所有相应的物品。协议第2条约定，甲方支付乙方900万元清场费，其中450万元在本协议签订后2个工作日内支付，300万元在清场完成之日支付，剩余150万元在清场完成起30天内支付。协议第3.6条约定，王某某是银桥公寓项目中的合伙人，与乙方就本协议的履行和赔偿承担连带责任。申实公司在该协议甲方落款处签章，被告杰某公司、蒋某某在该协议乙方落款处盖章、签字，王某某亦在己方落款处签字。
　　另查明，第三人林薇公司登记的主营业务活动为：物业管理、保洁服务、仓储(除危险化学品)、酒店管理、商务信息咨询、人才咨询、建设工程设计施工一体化。第三人曾于2017年7月7日因未按期公示年度报告被列入经营异常名录，次月移出；后于2018年5月10日因登记住所或经营场所无法联系又被列入经营异常名录。
　　又查明，2016年6月16日，赵贤文、夏亚琴以卫亿公司无力偿还到期债务为由，向本院申请对卫亿公司进行破产清算，本院于2016年6月20日裁定受理，案号为(2016)沪0115民破9号。2017年2月5日，本院裁定认可卫亿公司管理人制作的《上海卫亿投资有限公司破产财产的变价方案》。2018年4月23日，卫亿公司管理人表示卫亿公司破产清算过程中清算义务人账册等重要文件灭失，现有财产分配方案已经执行完毕。2018年5月9日，本院裁定终结卫亿公司破产程序。
　　再查明，2018年5月10日，被告杰某公司以房屋租赁合同纠纷为由起诉原告【案号分别为：(2018)沪0115民初36424号、(2018)沪0115民初36429号、(2018)沪0115民初36430号】。被告杰某公司称双方2016年签订租赁合同三份，约定由被告租赁浙桥路XXX号，供原告经营理发店、超市等使用，但之后原告拖欠租金及水电，故诉请原告支付拖欠的租金及其逾期利息、水电费及其逾期利息、违约金。原告抗辩其是被被告杰某公司强行清场的。对上述三案，本院查明双方签订租赁合同及银桥公寓清场事实后，认为被告杰某公司已于2017年12月8日收回系争房屋，讼争租赁合同于该日解除，故判决支持被告杰某公司收取租金及逾期利息、违约金的诉请。原告上诉。截至本判决出具之日，该三案尚未生效。
　　本院认为，涉案《债转股协议书》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。现原告以第三人未合法经营银桥公寓项目为由，依涉案合同第五条向被告蒋某某主张股权回购。则本案争议焦点在于：第三人是否已合法经营银桥公寓项目？
　　公司是能够独立参与商事法律关系、依法独立享有权利、承担义务的组织，其经营活动系以营利为目的，在一段时期内连续从事某种同一性质营利活动的职业行为，而合法经营意味着该些活动须符合法律法规的要求。由本案合同载明的第三人林薇公司的设立目的及第三人登记的经营活动范围及类型，判断第三人是否“合法经营银桥公寓项目”，应从一下几方面考察：
　　一、关于财产。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权；公司以其全部财产对公司的债务承担责任。本案中，第三人始终没有独立财产，银桥公寓项目无论收入还是支出，均通过蒋林忠或王某某个人银行卡而非第三人公司账户进行。虽然王某某时任第三人的法定代表人，但公司经营行为的法律效果是公司意志与商事法律制度结合的产物，当法定代表人以公司名义从事活动时，其法律后果方由公司承受，而王某某以其个人银行账户持有、进出资金，又无证据证明其处分行为经过第三人股东会或董事会决议，不能认定王某某的个人行为等同于公司行为。因此，第三人无独立财产，亦无责任能力。
　　二、关于人力。公司的经营活动归根到底依赖于人的活动。《中华人民共和国公司法》第十七条第一款规定，公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。由证人张某某的证言及被告提供的工资表可知，为银桥公寓提供服务或劳动的人至少有十数名，然而，无证据证明他们与第三人签订过劳动合同；社保记录表明第三人未开立过社保缴费账户；被告杰某公司并自认部分人员系由其指派并由其支付工资、缴纳社保。证人张某某自述其受被告蒋某某与王某某的委托，实际管理银桥公寓项目，并担任第三人监事。即使其所述属实，公司作为拟制法人，其行为须经法定程序得以正当化，不能简单以自然人行为替代之。两被告未举证证明张某某的“监事”身份经过第三人股东会选举，也未证明张某某的行为足以代表或代理第三人。鉴于公司的经营能力来源于其内部生产要素及其运行所产生的机能，因第三人欠缺合法劳动人员及管理人员，故并无实际经营能力。
　　三、关于对外权利义务。公司参与商事法律关系，必然对外承担相应的权利义务。本案中，首先，涉案银桥公寓的产权人为案外人卫亿公司，被告杰某公司向卫亿公司租赁该场地并进行经营。《债转股协议书》既将第三人合法经营银桥公寓项目约定为重要的缔约条件，其中显然包含有被告杰某公司须将承租权转让给第三人的前提，否则，第三人对银桥公寓的经营管理将缺乏合法依据。最迟至2017年9月20日第三人股东变更登记完成之日，被告杰某公司应进行转让，然而直至银桥公寓产权人变更为申实公司，第三人仍未成为承租人。且被告杰某公司还以承租人身份与申实公司签订了《银桥公寓清场协议》。当时原告已是第三人股东，但仅王某某一人以个人名义暨“合伙人”身份参与签订清场协议，第三人或原告均未签订。事后，亦是被告杰某公司实际从事撤离人员物品、解除与租户的租赁合同的清场行为，并自申实公司处取得了900万元的对价，该费用被告杰某公司也未交付给第三人。其次，银桥公寓租户与被告杰某公司签订转租或承包合同，且根据《银桥公寓清场协议》的记载，至该清场协议签订时，上述转租或承包合同的缔约主体并未变更。两被告称，除了(2018)沪0115民初36424、36429、36430号三案中三份租赁合同外，其余租户的租赁合同均是由第三人签订的，但两被告对此未举证证明。且第二次庭审中经本院明示要求，两被告之后仍不能提供哪怕一份第三人与租户签订的租赁合同，应承担不利后果。故本院认为，第三人既未背负并履行银桥公寓的承租人义务，也未获得或行使过相应权利。
　　综上，第三人未合法经营银桥公寓项目，《债转股协议书》第五条的股权回购条件成就，原告有权以约定金额即8,658,627.27元要求被告蒋某某回购相应股权。原告还主张被告蒋某某支付违约金100万元，虽然合同第八条约定了违约金，但原告未举证证明自身遭受的实际损失范围及金额，两被告抗辩违约金过高。本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，以原告的资金占用损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，依公平诚信原则，酌定以年利率24%作为违约金计算标准。违约金应自被告蒋某某的逾期履行之日起算。根据《银桥公寓清场协议》的记载，银桥公寓至2017年12月15日清场期届满，至此第三人经营银桥公寓项目已事实不能，原告有权随时主张回购。原告于2017年12月25日来院起诉，诉状送达被告蒋某某之日即2018年7月19日应视为其已知晓原告的回购主张，虑及本案回购金额较高，可再酌情给予10日的合理履行期限，故本院确定被告蒋某某至迟应于2018年7月29日向原告支付回购价款。其未予支付，原告有权自2018年7月30日起按前述标准计收违约金，直至本判决生效之日止，但违约金以合同记载即原告主张的100万元为限。《债转股协议书》第六条约定，被告杰某公司与被告蒋某某互为连带担保人，则对被告蒋某某对原告的上述回购义务，被告杰某公司应承担连带保证责任。
　　第三人林薇公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃其在本案诉讼中享有的抗辩权利，对此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、第五条、第十七条第一款、第三十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)项之规定，判决如下：
　　一、被告蒋某某于本判决生效之日起十日内支付原告许某某股权回购款8,658,627.27元；
　　二、被告蒋某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告许某某违约金(以8,658,627.27元为基数，按年利率24%计算，自2018年7月30日起计至本判决生效之日止，以100万元为限)；
　　三、被告上海杰某贸易有限公司对被告蒋某某上述第一项、第二项付款义务承担连带清偿责任，被告上海杰某贸易有限公司承担该保证责任后，有权向被告蒋某某追偿；
　　四、被告蒋某某于本判决生效之日起十日内配合原告许某某办理股权变更手续，将原告许某某名下的第三人上海林薇物业管理有限公司40%的股权恢复登记至被告蒋某某名下；
　　五、驳回原告许某某其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费79,410元、财产保全费5,000元，合计84,410元，由原告许某某负担10,230元，被告蒋某某、上海杰某贸易有限公司共同负担74,180元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：吴慈新

书记员：张  炜