许雷与上海香蕉计划电子游戏有限公司合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：许雷，男，1990年11月6日出生，汉族，住广东省广州市。
　　委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：上海香蕉计划电子游戏有限公司，住所地上海市静安区。
　　法定代表人：裴乐，董事长。
　　委托诉讼代理人：詹德强，上海天尚律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：姚利，上海天尚律师事务所律师。
　　原审第三人：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉市。
　　法定代表人：程超，执行董事兼总经理。
　　上诉人许雷因与被上诉人上海香蕉计划电子游戏有限公司(以下简称香蕉计划公司)、原审第三人武汉鱼行天下文化传媒有限公司(以下简称鱼行天下公司)其他合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初13955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　许雷上诉请求：撤销一审判决第二、第三项主文，依法改判违约金为人民币100万元(以下币种均为人民币)。事实和理由：合同约定上诉人在一年内解除合同的，上诉人应当承担违约责任，支付解约违约金100万元。而被上诉人依据合同第六条计算违约金，该违约金违背弥补损失的填平原则。被上诉人已经表示解除合同，不应当再适用继续履行状态的违约责任。一审法院对预期利益认定有误，上诉人在斗鱼平台的239,423.08元礼物是11月前的所有礼物，而并非9至11月三个月的礼物。上诉人在斗鱼公司要求下，用自己的钱以抽奖的形式补贴用户以获得自己的人气，故无法推算出120万元礼物分成。另外，鱼行天下公司也就经纪权起诉上诉人4,000余万的违约金，本案中被上诉人并未付出成本，上诉人至多承担100万元违约金。
　　香蕉计划公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人认为应当适用的违约责任100万违约金的约定，该条款约定上诉人向被上诉人提出单方解约请求必须向被上诉人提出书面请求，经被上诉人同意之后签署书面解约协议，本合同方可提前解除。但上诉人从未向被上诉人提出过单方解约请求，更未发送过任何书面的解除请求通知。现上诉人未经被上诉人许可，擅自与第三方进行合同约定的范围内的合作而产生违约，对此合同约定了明确的计算标准。一审法院对于被上诉人存在经济损失的认定事实清楚，一审法院判决的违约金并不是在确定每项具体金额后的简单累加，而是在综合上诉人的违约行为，对被上诉人造成的经济利益损失，以及双方约定的违约金的计算标准的基础上综合判定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　鱼行天下公司未作答辨。
　　香蕉计划公司向一审法院起诉请求：1.判令许雷向香蕉计划公司支付违约金13,000,000元；2.判令许雷承担律师费100,000元。审理中，香蕉计划公司增加诉讼请求，要求解除香蕉计划公司、许雷签订的《香蕉计划独家演艺事业推广发展合同》。
　　一审法院认定事实：香蕉计划公司向一审法院起诉陈述，2017年11月2日，香蕉计划公司、许雷签订《香蕉计划独家演艺事业推广发展合同》(合同编号：YX-2017-399，以下简称“《推广发展合同》”)，约定许雷委托香蕉计划公司担任许雷演艺活动经营管理公司，独家代理许雷在全世界范围内全部演艺文化事业的经纪和经营管理工作。合同履行期限为2年，自2017年11月2日起至2019年11月1日止。《推广发展合同》第2条第1款第1项约定，香蕉计划公司有权以独立排他的方式在全世界范围内代理许雷全部演艺文化活动事业，包括但不限于出席参加各类公益、商业活动、广告及商业宣传、影视剧拍摄、在互联网平台进行直播等业务活动(演艺活动)，并有权获得相应的收益，许雷应全力配合香蕉计划公司的上述工作。未经香蕉计划公司书面允许，许雷不得与第三方以任何形式从事本合同约定范围内的任何事宜的合作。第6条第3款第2项约定，许雷违反本合同的独家排他性，未经香蕉计划公司书面允许，以任何方式与第三方进行本合同规定范围内事宜的合作，香蕉计划公司有权要求许雷立即停止该等未经许可的合作，许雷每参加一次(如具体演艺活动及工作可能持续多日的，参加一日即为一次，依次类推)该种活动，应当支付香蕉计划公司违约金200,000元。第7条第1款第1项约定，许雷未遵守香蕉计划公司为实施本合同而制定的规划安排或香蕉计划公司代表许雷对外签订的合同，或者许雷违反本合同的独家排他性，未经香蕉计划公司书面允许与鱼行天下公司进行本合同规定范围内的任何合作，香蕉计划公司可以随时单方解除本合同。第7条第2款约定，香蕉计划公司根据本条约定解除合同的，不承担任何违约责任，且因许雷违约而导致香蕉计划公司解约的，香蕉计划公司有权要求许雷赔偿律师费。2017年12月5日，香蕉计划公司、许雷及鱼行天下公司签订《解说合作协议》(协议编号：2BXXXXXXXXXXXXXX)，约定香蕉计划公司指派许雷作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说。合同履行期自2017年12月1日起至2018年11月30日止。合同约定合作费用为4,800,000元。上述合同签订后，鱼行天下公司将首付款1,920,000元支付给香蕉计划公司，香蕉计划公司与许雷按约定结算并确认后，于2017年12月13日将其中1,645,200元汇入许雷指定的案外人李智妍银行账户。然而许雷却于2018年1月14日、1月16日在其个人微博宣布，其将在虎牙平台直播，之后于2018年1月15日至2018年4月2日期间，在虎牙平台实际直播65次。香蕉计划公司曾向许雷发函，告知其行为违约，要求许雷继续履行在斗鱼平台的游戏解说义务，未果。香蕉计划公司认为，许雷的行为已经构成根本违约，故提起本案诉讼，要求解除《推广发展合同》，并要求许雷按照《推广发展合同》第6条第3款第2项、第7条第2款约定承担违约责任。
　　许雷辩称，对于香蕉计划公司、许雷之间签订《推广发展合同》，以及香蕉计划公司、许雷及鱼行天下公司之间签订《解说合作协议》的事实没有异议。上述《推广发展合同》除了有香蕉计划公司陈述的约定外，第4条第2款第9项还约定，如因第三方或其他非香蕉计划公司原因，致许雷无法收取酬金的部分或全部，香蕉计划公司应积极采取行动(包括但不限于法律渠道进行追讨)保证许雷权益；第6条第4款第1项约定，许雷履行本合同第一年提出解约的，应向香蕉计划公司支付违约金1,000,000元。另外，《解说合作协议》第2.4条约定，鱼行天下公司享有许雷于直播行业范围内的所有商业活动的独家经纪代理权。第3.4条约定，鱼行天下公司按照合同约定向香蕉计划公司支付费用，即视为鱼行天下公司已经履行了本协议约定的付款义务，香蕉计划公司应将鱼行天下公司支付给香蕉计划公司的费用(包括合作费用、虚拟物品结算收益、商业活动费用)按不低于70%的标准向许雷结算，且香蕉计划公司应于收到鱼行天下公司款项后的5个工作日内向许雷支付。但上述《推广发展合同》和《解说合作协议》签订后，香蕉计划公司先是未将收到的首付款按照约定支付给许雷，而是汇入了当时许雷的女朋友李智妍的账户内，许雷实际未收到该款；之后鱼行天下公司又拖欠许雷合作费用及礼物收益，香蕉计划公司亦未按约定向鱼行天下公司催讨，许雷遂于2017年12月11日至香蕉计划公司处提出解除《推广发展合同》，随后宣布将转入虎牙平台直播，然而在2018年1月15日至2018年4月2日期间，许雷直播次数实际未达到65次。许雷认为：1.香蕉计划公司未按照约定向许雷支付首付款分成，也未向鱼行天下公司催讨本应支付给许雷的合作费用及礼物收益，违反《推广发展合同》第4条第2款第9项约定。因此，许雷享有单方解除权。许雷已经在2017年12月11日至香蕉计划公司处提出解除《推广发展合同》的要求，故《推广发展合同》在许雷至虎牙平台直播前已经解除。2.即使《推广发展合同》未解除，但《解说合作协议》第2.4条明确了鱼行天下公司享有对许雷在直播行业范围内的独家经纪权。因《解说合作协议》签订时间晚于《推广发展合同》，故许雷认为香蕉计划公司已经将其对许雷享有的在直播行业范围内的独家经纪权转让给鱼行天下公司，香蕉计划公司起诉许雷没有合同依据。3.即使认定许雷对香蕉计划公司违约，也应当适用《推广发展合同》第6条第4款第1项约定，并且应当扣除香蕉计划公司已经从首付款1,920,000元中获取的分成部分。如果认定适用香蕉计划公司主张的违约金条款，则约定的违约金明显高于香蕉计划公司实际损失，请求法院依法调整。
　　鱼行天下公司述称，对于香蕉计划公司、许雷之间签订《推广发展合同》，以及香蕉计划公司、许雷及鱼行天下公司之间签订《解说合作协议》的事实没有异议。鱼行天下公司与许雷于2015年10月2日开始合作，许雷在鱼行天下公司运营的斗鱼平台进行游戏直播和解说。2017年9月，香蕉计划公司参与到鱼行天下公司与许雷的合作中，三方签订合作协议，约定合作费用为3,000,000元。同年12月5日，三方签订了《解说合作协议》，除将合作费用调整为4,800,000元，其它条款内容与三方协议一致。上述协议合作内容为，鱼行天下公司提供平台媒介、直播服务，就直播活动和直播范围内的商业活动，由鱼行天下公司主持、经办和经纪；许雷在斗鱼平台进行直播和解说；香蕉计划公司作为许雷的经纪公司，进行经纪活动;若盈利性活动有鱼行天下公司参与的，则在鱼行天下公司收取部分收益后，剩余部分由香蕉计划公司进行分配；若鱼行天下公司未参与的，则由香蕉计划公司自行安排。该协议履行过程中，许雷至虎牙平台进行直播。根据《解说合作协议》第9.6条约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，香蕉计划公司、许雷双方均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约或在第三方平台直播，不得与第三方存在履行期限内的解说员协议;若香蕉计划公司、许雷违反以上任一约定的，则构成香蕉计划公司、许雷重大违约，鱼行天下公司有权解除本协议并要求香蕉计划公司、许雷双方承担如下一种或多种违约责任：1.……；7.要求香蕉计划公司或许雷向鱼行天下公司一次性支付违约金30,000,000元；8.要求香蕉计划公司、许雷双方将已履行合约期内，以香蕉计划公司单个自然月内最高应得收益(具体包括但不限于合作费用、斗鱼平台虚拟礼物收益、商务活动费用、通告费用、广告费用等)的36倍作为违约金，并赔偿由此给鱼行天下公司造成的全部损失；……。鱼行天下公司认为，许雷擅自在虎牙平台直播，导致鱼行天下公司为许雷支出的推广费(直播平台资源及推荐位)及用户流失损失。依据《解说合作协议》第9.6条第7项、8项约定，鱼行天下公司向湖北省武汉市中级人民法院提起合同纠纷一案诉讼，要求许雷承担返还鱼行天下公司已经支付的首付款1,920,000元及支付违约金40,000,000元等违约责任。该案尚在审理中。
　　香蕉计划公司承认许雷补充的合同及协议约定的内容，也承认许雷曾于2017年12月11日至香蕉计划公司处商谈，但表示双方当时仅就收益分成问题进行沟通，未涉及合同解除事宜。对鱼行天下公司述称的事实无异议。针对许雷就违约金过高的抗辩，香蕉计划公司诉称，其在履行合同期间为许雷提供如下资源及活动：1.为许雷直播提供挂WE队标的资源；2.为许雷承接并运营“光荣使命”、“原始传奇”、“暴鸡电竞”、“KFC宅急送”商务活动；3.安排许雷成为PUBGG-STAR亚洲邀请赛官方解说，并为许雷进行宣传；4.围绕“V影响力峰会”及“游戏红人秀”活动，为许雷制作游戏相关原创图文或视频，并在许雷微博上发布(上述2-4项活动以下统称为“商务活动”)，上述内容，香蕉计划公司均有成本支出。同时，香蕉计划公司为了提升许雷人气，向供应商购买人气亦有费用支出。以上支出均构成香蕉计划公司的损失。此外，除支出外，《推广发展合同》正常履行将为香蕉计划公司带来两部分预期收益：1.香蕉计划公司、许雷正常履行《推广发展合同》，香蕉计划公司可获得的合同收益。其一，2017年9月份签订的首份三方协议中约定的合作费用为3,000,000元；两个月后签订的《解说合作协议》合作费用调整到4,800,000元。按照合作费用经过两个月即可增加1,800,000的增长速度，结合香蕉计划公司、许雷签订的《推广发展合同》的2年履行期，许雷正常直播合作费用最终可达20,000,000元。根据《推广发展合同》第4条第2款第2项约定，香蕉计划公司从许雷合作费用中可获得的分成比例为20%，即可得利益为4,000,000元。其二，许雷在2017年10月、11月的礼物收益共计420,000元，根据上述合同相同条款约定，香蕉计划公司可得的礼物分成比例为50%，即每个月香蕉计划公司的可得的礼物分成收益至少为100,000元。《推广发展合同》2年履行期内，香蕉计划公司可得的礼物分成收益则至少为2,400,000元。2.许雷作为香蕉计划公司旗下解说员，随着香蕉计划公司的宣传等运作，人气不断得以提升，反过来可以提升香蕉计划公司作为艺人经纪公司在行业内的品牌效应，吸纳更多的艺人，也意味着获得更多的经济利益。现因许雷违约将致香蕉计划公司丧失了上述收益亦构成损失。综上，香蕉计划公司主张的违约金与损失相当。
　　许雷承认鱼行天下公司述称事实；承认其直播时有挂WE队标及曾参加香蕉计划公司所称的商务活动，但辩称上述队标资源及商务活动均系鱼行天下公司安排，与香蕉计划公司无关；否认香蕉计划公司购买人气的事实。就收益部分，许雷承认香蕉计划公司享有合作费用及礼物分成收益的事实，亦认可香蕉计划公司核算的2017年10月、11月许雷可得礼物收益的金额，但不认同香蕉计划公司对于合作费用递增的预测，继而否认香蕉计划公司主张的预期合作费用收益；同时，因影响礼物收益的因素有很多，如主播人气、直播内容等，仅以两个月的礼物收益金额来推算出今后的礼物收益没有依据，故对香蕉计划公司主张的预期礼物分成收益不予认同；对于香蕉计划公司主张的品牌力影响增加相应的收益，许雷亦不予认可。
　　鱼行天下公司认可上述队标资源与商务活动系香蕉计划公司提供，鱼行天下公司未参与。香蕉计划公司及鱼行天下公司均确认，至许雷在虎牙平台直播前，尚有部分合作费用及礼物收益因香蕉计划公司未及时开具合格发票，故鱼行天下公司未按时支付。
　　对于《解说合作协议》第2.4条的含义，香蕉计划公司在2018年9月19日的证据交换及2018年12月20日庭审中，主张其享有许雷直播行业范围内的独家经纪权；在2019年4月1日的庭审中，香蕉计划公司认可鱼行天下公司所称许雷直播行业范围内的经纪权由香蕉计划公司及鱼行天下公司共同享有；但其2019年5月13日向法院提交的书面代理意见中变更其之前的意见，仍坚持主张对许雷享有独家代理经纪权。许雷在2018年9月19日的证据交换及2018年12月20日、2019年4月1日的庭审中，辩称香蕉计划公司已经将其享有的许雷直播行业范围内的独家经纪权转让给了鱼行天下公司；在2019年4月24日的庭审中，许雷变更其抗辩，其先表示许雷在直播行业范围内的经纪权归属香蕉计划公司，后又表示其不清楚到底是香蕉计划公司还是鱼行天下公司享有许雷的经纪权，但许雷认为经纪权仅能由一家享有。
　　一审法院另查明，《推广发展合同》第4条第2款第2项约定，当直播报酬超过1,000,000元(含)时，溢价部分按香蕉计划公司20%，许雷80%的比例分配，未超过则香蕉计划公司不参与分配。《解说合作协议》“鉴于”条款约定，鱼行天下公司是一家高科技互联网公司，香蕉计划公司是一家经纪公司，许雷为香蕉计划公司旗下专业的解说员，鱼行天下公司愿意利用其自身优势为香蕉计划公司、许雷双方提供合作平台，香蕉计划公司指派许雷作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说。第3.3条约定，本协议项下所有鱼行天下公司应向香蕉计划公司支付的款项均由鱼行天下公司或鱼行天下公司指定的第三方机构以汇款方式进行，需按月付款的，由鱼行天下公司在次月25号之前支付至香蕉计划公司指定的银行账户。香蕉计划公司应当在鱼行天下公司付款前5个工作日提供合法有效的增值税专用发票。《推广发展合同》第4条第2款第8项约定，合同期内许雷所得均由香蕉计划公司代收，香蕉计划公司于收到款项后扣除上述该项演艺工作所有费用支出及经纪费用或有违约金后，将结算金额汇入许雷指定账户。
　　对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
　　一、许雷主张的其已于2017年12月11日向香蕉计划公司提出解除《推广发展合同》的事实是否成立。
　　许雷主张，其与母亲于2017年12月11日至香蕉计划公司处，向香蕉计划公司CEO提出了解约要求。就此香蕉计划公司未向法院提供证据。法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因许雷无证据证明其已经明确向香蕉计划公司作出解除《推广发展合同》意思表示，故对于许雷主张的事实，法院不予采纳。法院对《推广发展合同》已于2017年12月11日解除的事实不予确认。
　　二、香蕉计划公司就队标资源及商务活动是否存在支出及是否存在品牌影响力预期收益的相关事实。
　　(一)关于支出的事实
　　首先，关于WE队标资源及商务活动的提供者。因香蕉计划公司及鱼行天下公司的陈述相互能够印证，且许雷没有证据推翻上述陈述内容，故香蕉计划公司及鱼行天下公司关于WE队标资源及商务活动提供者的陈述，法院予以采信。法院确认香蕉计划公司系上述资源及商务活动的提供者。
　　其次，上述资源及活动支出。
　　1.WE队标资源的费用支出，对此香蕉计划公司表示，WE战队是电竞能力优秀的体现，在行业内具有权威性，该资源是香蕉计划公司利用其它商业活动兑换的，在许雷直播时悬挂该队标，是对许雷在该行业内资格的肯定，对应的投入无法量化为具体的金额，就此没有证据证明。许雷不认同香蕉计划公司关于悬挂队标所蕴含的象征意义的意见，认为该队标悬挂与否，均不能证明许雷系该战队成员，对于提升许雷的人气没有影响，即使香蕉计划公司有相应支出，也与许雷无关。法院认为，关于获取WE队标资源的成本支出，香蕉计划公司虽未提供证据，但鉴于WE战队曾在电竞比赛中多次获得荣誉，具有电竞优秀者指代意义，且在行业中有广泛的知名度和影响力，为许雷悬挂该队标，是宣示许雷具备了相应的能力，客观上对许雷有益处，在一定程度上可以提升许雷的关注度，并非与许雷无关。香蕉计划公司为非战队成员的许雷获取该队标资源，付出相应的对价符合市场规律，故法院对于香蕉计划公司获取WE队标资源有成本支出的事实予以确认。
　　2.商务活动支出。对此，香蕉计划公司向法院提交了由香蕉计划公司自行制作的“艺人项目人力成本”明细表。许雷认为，香蕉计划公司提供的“艺人项目人力成本”明细表系香蕉计划公司单方制作，不具有证明效力。法院认证：关于商务活动的成本支出，从香蕉计划公司提供的“艺人项目人力成本”明细表记载的内容上看，无法得出表格所列金额是为许雷支出；且该表系香蕉计划公司单方制作，没有其他客观证据能够佐证表格中所列金额已经实际发生。故对于“艺人项目人力成本”明细表，法院不予采纳。但任何商业活动都有费用支出是市场规律，客观存在。因此，法院对于香蕉计划公司主张的上述商务活动有成本支出的事实予以确认。
　　3.购买人气的费用支出。对此，香蕉计划公司向法院提交了香蕉计划公司与人气供应商的聊天记录及费用转账凭证。许雷对上述证据均不予认可。法院认证：香蕉计划公司与人气供应商的聊天记录及费用转账凭证，仅能证明香蕉计划公司向案外人转账的事实，尚无法证明转账钱款系用于为许雷购买人气。因该组证据与本案不具有关联性，法院不予采纳。对于香蕉计划公司主张的该节事实，法院不予确认。
　　(二)品牌影响力的预期收益
　　香蕉计划公司就该项预期收益未提供证据予以佐证，许雷对此不予认可。法院认为，根据香蕉计划公司的主张，该项收益属于间接收益。首先是许雷在香蕉计划公司旗下确有人气上升的事实；其次是鉴于香蕉计划公司作为许雷的经纪公司，经过相应的运作，提升了艺人在相关领域的人气。只有具备以上的基础才可以谈论吸纳其他艺人投入香蕉计划公司旗下，进而为香蕉计划公司带来经济利益。现香蕉计划公司与许雷签订合同履行了半年不到时间，许雷便与案外人合作，显然许雷具备获得更大利益的潜质，而人气上升是该行业对艺人衡量的一个不可忽略的标准；同时，在合同履行期间，香蕉计划公司确实为许雷提供了资源、安排了商务活动，不可否定在一定程序上提高了许雷的知名度，为其获得更高的人气创造了条件。如此，香蕉计划公司似乎具备了可以吸纳其他艺人的基本条件，但作为经纪公司吸纳艺人投入其门下，上述因素仅是一方面，尚涉及到其它诸多因素，具有不确定性，故香蕉计划公司现在主张品牌影响力可带来的收益的事实，法院不予确认。
　　三、香蕉计划公司是否已经向许雷支付《解说合作协议》项下首付款分成1,645,200元。
　　香蕉计划公司为证明其已经向许雷支付了1,645,200元，向法院提交了其于2017年12月13日向李智妍账户汇款的银行汇款凭证、落款为“许雷”的《委托收款证明》、许雷微博于2018年1月19日发表的“关于我的斗鱼合约纠纷”微博截屏照片。《委托收款证明》内容为，许雷因为银行卡暂时丢失，委托“胖虎”代收斗鱼直播首付款1,645,200元，并注明了李智妍的银行卡号及开户行名称。微博内容为：“斗鱼在声明中提到的‘巨额首付’，是12月生效合同中的内容。也就是韦神因为斗鱼进度拖拉出走后，斗鱼挽留我提出换新合约时的签约金。这笔签约金于12月13日抵达我银行账户”。许雷对于《委托收款证明》的真实性不予认可，对于香蕉计划公司向李智妍汇款及许雷本人在微博上发表“关于我的斗鱼合约纠纷”的事实没有异议。
　　法院认证：许雷对于汇款事实及其在微博上发表的内容无异议，相应证据法院予以采信。关于《委托收款证明》，结合许雷自述的其与李智妍的关系，以及许雷在微博中认可其于12月13日收到斗鱼首付款的事实，能够与《委托收款证明》的内容相互印证，证明许雷指定李智妍代许雷收取1,645,200元的事实。许雷虽对《委托收款证明》提出异议，但未提供证据证明其异议成立，故对于《委托收款证明》法院予以采信。对于许雷已经收到上述款项的事实，法院予以确认。
　　一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。当事人违反合同约定的，应当承担合同约定的且不违反法律规定的违约责任。本案中，香蕉计划公司、许雷双方签订的《推广发展合同》及香蕉计划公司、许雷及鱼行天下公司三方签订的《解说合作协议》均系签约各方当事人的真实意思表示，合同及协议内容不违反法律强制性规定，依法有效。现许雷在上述合同及协议履行期间去往案外人运营的网络平台担任主播，显然构成违约，应当承担相应的违约责任。本案的争议焦点在于：一、香蕉计划公司是否有权就许雷上述违约行为主张合同权利；二、许雷关于香蕉计划公司主张的违约金过高并要求法院依法调整的抗辩是否成立，即香蕉计划公司因许雷违约所致损失的确定。
　　一、首先，《解说合作协议》签订后，香蕉计划公司是否仍然享有许雷直播行业范围内的经纪权。法院认为：1.根据《解说合作协议》“鉴于”条款的约定，三方在签订《解说合作协议》时均明确各自的地位，即香蕉计划公司系许雷的经纪公司，许雷系香蕉计划公司旗下解说员，鱼行天下公司为许雷提供解说直播平台。2.除《解说合作协议》第二项“合作内容”项下2.4条外，《解说合作协议》中第四项“甲方的权利义务”、第五项“乙、丙双方的权利义务”中，均未出现由鱼行天下公司代表许雷对外进行经纪活动的内容。3.从合作费用的付款程序上看，《解说合作协议》第3.3条约定与《推广发展合同》第4条第2款第8项约定涉及的付款程序一致。实际履行中，鱼行天下公司也是将首笔合作费用1,920,000元支付给香蕉计划公司，再由香蕉计划公司将其中1,645,200元支付给许雷。4.香蕉计划公司为许雷安排的“原始传奇”、“暴鸡电竞”商务活动，均发生在《解说合作协议》履行期内，且在许雷直播时进行，表明在三方履行《解说合作协议》过程中，香蕉计划公司仍然有为许雷进行直播范围内的经纪活动，而鱼行天下公司就此未提出异议。5.许雷以香蕉计划公司未向鱼行天下公司追讨合作费用，怠于履行经纪人义务为由，抗辩香蕉计划公司违约在先，反映了许雷没有否认香蕉计划公司的经纪权。综上，法院认为，虽然根据《解说合作协议》第2.4条文义，可以解释为鱼行天下公司享有许雷直播行业范围内的独家经纪权，但在对条文实质内容有争议的情况下，特别是当合同当事人对于合同条款的理解有争议的时候，为避免解释条文的片面性，不宜将需要解释的条文独立于合同整体之外进行解释，而是应结合合同其他条款及合同的实际履行等进行整体解释，以探究当事人签订合同时的真实意思表示。因此从《解说合作协议》中三方的权利义务约定，比照《推广发展合同》及《解说合作协议》的内容，以及三方的实际履行情况，法院认定香蕉计划公司仍然享有许雷在直播行业范围内的经纪权。
　　其次，《推广发展合同》的解除时间及原因。法院认为，根据《推广发展合同》第7条第1款第1项约定，许雷未经香蕉计划公司书面允许与第三方进行本合同规定范围内的任何合作，香蕉计划公司有权随时单方解除本合同。现许雷未经香蕉计划公司书面同意，即在虎牙平台进行直播，构成违约，香蕉计划公司要求单方解除《推广发展合同》依约有据。根据《中华人民共和国合同法》第96条第1款规定，合同自解约通知到达对方时解除。现香蕉计划公司向法院提交解除《推广发展合同》的书面意见后，法院于2019年4月10日将香蕉计划公司的上述书面意见送达至许雷处，因此，法院确认《推广发展合同》于2019年4月10日解除。许雷辩称《推广发展合同》已于2017年12月11日由许雷单方行使解除权解除，没有事实依据，法院不予采信。
　　二、关于违约金问题，鉴于违约金是否过高需要根据实际损失依法进行判断。对于许雷违约给香蕉计划公司造成的损失，法院根据香蕉计划公司主张实际支出及预期收益损失，逐项分析如下：
　　(一)关于支出的费用。根据法院认证确认的事实，香蕉计划公司为许雷提供的WE队标资源及商务活动确有一定的人力及物力成本支出，但即使香蕉计划公司有上述支出，按《推广发展合同》的约定，香蕉计划公司可以从上述商务活动中获取相应收益，并无损失，而队标资源在于提高许雷人气，间接带来礼物收益等相关利益，香蕉计划公司也可按约定获得相应收益，亦无损失。故法院认定，上述队标资源及商务活动支出不属于香蕉计划公司的损失。关于香蕉计划公司为许雷购买人气支出的费用。首先，根据已经认定的事实，香蕉计划公司没有为许雷购买人气而产生费用支出的事实依据；其次，即使如香蕉计划公司所述，香蕉计划公司向案外人转账钱款是为了购买许雷人气，但因为钱款的使用目的是为了营造许雷人气虚高的假象，欺骗不知真相的网络使用者。香蕉计划公司的上述行为不利于营造天朗气清、生态良好的网络，亦有悖于善良风俗。因此，对于香蕉计划公司主张的该部分损失，法院不予确认。
　　(二)关于预期收益损失。根据双方当事人的确认及法院认定的事实，合同履行期间，香蕉计划公司可以获得约定的合作费用、礼物分成收益，因许雷违约，香蕉计划公司丧失上述利益，构成损失。但就该收益的具体金额，法院认为，虽然在2017年9月至2017年11月，时隔两个月，三方约定的合作费用增加了1,800,000元，但是根据三方已经签订的《解说合作协议》，三方的合作期为一年，合作费用为固定金额4,800,000元，并非香蕉计划公司所称的每两个月增加1,800,000万元。同时，合作费用的增加及增加的金额需要三方通过协议方式确认，合作费递增并非必然发生。因此，香蕉计划公司主张的预期合作费用分成收益计算方式与既往约定不符，缺乏可持续性的事实依据。同时，由于每个月的礼物收益是根据主播人气、直播内容、直播频率等因素确定，并非固定金额，故对于礼物收益需要根据一段时间的收益综合评判，仅以两个月的礼物收益推测两年的礼物收益，并不尽合理。但应该看到，许雷从鱼行天下公司运营平台转向案外人运营平台进行直播，接受方是认为许雷具备了可带来不断增加利益的潜在能力；而许雷必然得到了案外人作出，许雷可获得比原有收益更大的利益，的承诺。由此可以推断，本案许雷继续履行《解说合作协议》，香蕉计划公司可以获得至少近600,000元的合作费(已扣除其首付款中所获利益)及约1,200,000元礼物分成。至于香蕉计划公司、许雷签订的《推广发展合同》继续履行，许雷再次签约鱼行天下公司或案外人运营平台担任主播的合作费及礼物收益，取决于许雷在该行业中的表现，香蕉计划公司目前没有证据能够证明许雷处于一个与之前或持平、或下降、或上升的水平，香蕉计划公司的损失，法院参照上述收益酌情确定。
　　如此，香蕉计划公司的损失与其主张的违约金明显不符，香蕉计划公司要求法院调整，应予准许。
　　综上所述，香蕉计划公司并未因《解说合作协议》的签订而丧失对许雷在直播行业范围内的经纪权，香蕉计划公司、许雷双方签订的《推广发展合同》在许雷至案外人运营平台主播时并没有解除，现香蕉计划公司主张许雷违约，要求解除合同并要求许雷支付违约金，符合合同约定，法院予以支持。该违约金参照法院审核确定的损失，结合司法解释中对于违约金过高以超过损失30%为评判的规定确定，同时兼顾香蕉计划公司存在未及时出具合格发票致许雷未按时收到部分合作费用及礼物收益的违约事实，酌情确定违约金为3,000,000元。关于许雷抗辩其违约金应当适用《推广发展合同》第6条第4款第1项的约定，从条款内容看，当属于许雷提出解除合同情况下适用，法院不予采信。关于香蕉计划公司主张的律师费，符合《推广发展合同》第7条第2款约定，且有律师费发票予以佐证，依约有据，法院予以支持。
　　一审法院判决如下：一、上海香蕉计划电子游戏有限公司与许雷于2017年11月2日签订的《香蕉计划独家演艺事业推广发展合同》于2019年4月10日解除；二、许雷应于判决生效之日起十日内支付上海香蕉计划电子游戏有限公司违约金3,000,000元；三、许雷应于判决生效之日起十日内赔偿上海香蕉计划电子游戏有限公司律师费100,000元。
　　本院二审期间，上诉人提交湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂01民初13号民事判决书及该案上诉状一份。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，上诉人针对违约条款的适用提出异议。上诉人主张适用合同第六条第4款约定，上诉人提出解约，上诉人应当支付100万元违约金。现上诉人并无证据证明曾向被上诉人提出过解除合同。况且合同第六条第1款约定，合同有效期内未经被上诉人同意上诉人无权单方解除或终止合同。合同第六条第4款并没有赋予上诉人以单方解约权或者任意解除权，上诉人作为违约方并不能单方解除合同。故上诉人主张使用合同第六条第4款款标准计算违约金，一审法院不予采纳，并无不当。上诉人作为违约方并不能单方解除合同，即使上诉人向被上诉人发出的解约通知也不引起解除合同的效力。上诉人在其他平台进行直播时双方合同并未解除。一审法院就上诉人违约给被上诉人造成的损失，被上诉人实际支出及预期收益损失，进行了详细的分析，上诉人认为预期利益认定有误，并未提供确凿的证据予以证明。依据相关损失，兼顾本案违约事实，一审法院酌情确定了违约金，该数额尚属合理，本院不再调整。
　　综上所述，许雷的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币22,800元，由上诉人许雷负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　苗一路

审判员：徐  江

书记员：余  艺