诸爱苏与顾冲明执行分配方案异议之诉一审民事判决书

　　原告：诸爱苏，女，1953年3月11日生，汉族，住浙江省温州市。
　　委托诉讼代理人：顾帅，上海市昆仑律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：吴博慧，上海市昆仑律师事务所律师。
　　被告：顾冲明，男，1956年8月6日生，汉族，住上海市黄浦区，现住奉贤区南桥镇南奉公路XXX弄XXX号XXX室。
　　委托诉讼代理人：叶春，上海春晓律师事务所律师。
　　第三人：上海元通生物医药有限公司，住所地上海市奉贤区新四平公路XXX号第13幢222室。
　　法定代表人：诸爱华，总经理。
　　原告诸爱苏与被告顾冲明、第三人上海元通生物医药有限公司执行分配方案异议之诉一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月11日公开开庭进行了审理，原告诸爱苏及其委托诉讼代理人顾帅、吴博慧、被告顾冲明委托诉讼代理人叶春、第三人上海元通生物医药有限公司法定代表人诸爱华到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法撤销“被告顾冲明对被告元通公司的“民间借贷”纠纷一案执行分配方案”,并由贵院按照债权比例重新制作分配方案；2、本案诉讼费由被告承担。原告所述事实和理由：原告诉第三人借贷合同纠纷一案，上海市奉贤区人民法院于2017年3月20日出具(2017)沪0120民初1762号民事调解书，由于元通公司未履行还款义务，原告作为申请执行人向贵院提出强制执行的申请，案号为(2017)沪0120执3096号,执行标的为10,727,940元。在执行过程中，元通公司已有400多万的拍卖款扣押在贵院。原告已向贵院提出诉讼保全的申请。另外，由被告顾冲明以民间借贷纠纷一案起诉元通公司，案号为(2016)沪0120民初190号，执行标的为借款本金400万元及其相应利息，亦向贵院提出执行申请。原告曾多次向贵院提出应以申请执行的比例进行分配，而贵院执行局法官的回答是应先满足顾冲明的执行申请款项，而贵院执行窗口的接待法官的答复也是明确说，按申请执行的当事人债权比例分配。贵院对执行本案的款项全部分配给被告顾冲明一人，不但违反了法定程序，同时严重侵犯了原告的合法权益，违背了社会公平正义对司法的价值要求。本院于2019年1月17日以谈话笔录方式作出关于原告诸爱苏与被告顾冲明、第三人上海元通生物医药有限公司执行分配方案,本院根据查封先后程序,将债务人上海元通生物医药有限公司的拍卖剩余款项给与被告顾冲明。原告认为应按照债权比例分配，法院上述分配方案于法无据，原告难以认同。综上，原告为维护自身合法权益，诉至法院要求判如所请。
　　被告顾冲明辩称，不同意原告诉请，认为本案原告提起的执行分配方案异议之诉不符合法律规定，原告所述的最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定于1998年7月实施，属于旧法。本案应适用2015年2月施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释。对于被执行人是企业法人的不适用执行分配方案的规定。现在原告的起诉不符合法律规定，故应当驳回原告诉请。
　　第三人上海元通生物医药有限公司辩称，认可原告的诉讼请求。
　　原告为支持其诉请，提供如下证据：1、(2017)沪0120民初1762号民事调解书、(2017)沪0120执3096号执行裁定书，证明原告经法院调解确认，依法对上海元通享有债权1,068万元，且已向法院申请强制执行的事实；2、谈话笔录(2019年1月17日)，证明法院已将被扣押的执行款项全部分配给被告顾冲明等的事实，笔录中法官也没有告知原告进行破产清算；谈话笔录的程序有问题，在钱款分配完的情况下做笔录程序有问题。3、报告，寄给了当时执行局的负责人和法院负责人，证明原告曾多次要求按照债权比例进行分配的事实，但是执行法官没有按照债权比例分配；分配之前应该通知我，我是2019年1月3日打电话给执行法官，他告诉我钱都分了。4、投诉函，2019年9月6日快递给法院的再次要求说明原告财产的投诉函，证明原告要求对元通公司进行清算，不应该再将相关款项分给顾冲明。5、录音光盘。2018年7月4日当事人向立案庭立案的录音。后三段录音是跟原告联系要求提交破产程序材料。6、顾冲明的财产保全申请，证明顾冲明2015年7月20日申请财产保全的，保全金额520万。后面有没有续封查不到。被告顾冲明发表如下质证意见：对于证据1真实性无异议；对于证据2真实性无异议，我们认为谈话笔录最后执行法官告知原告可以提出执行分配方案异议之诉是错误的，根据司法解释规定，执行法官的执行没有问题；对于证据3我们不了解，是否真的邮寄给谁了我们也不清楚；对于证据4的投诉函及附件，我们也没看到过，是原告寄给法院的，也没有相关邮寄依据，我们不清楚的。2018年8月向法院提起破产，显然原告也知道企业法人要进入破产程序，执行法院按照现在的法律依据，顾冲明的查封在原告之前。对于证据5认为与本案无关。对于证据6证据真实性无异议，后来利息加上去远不止这些，现在本金加利息还没执行到位。
　　本院对原告提供的证据真实性予以确认，对于证据4、5，本院认为在分配方案出来前，第三人上海元通生物医药有限公司未进入破产程序，本院按执行分配方案执行于法无悖。对于证据6，本院认为，法律无规定必须在查封金额范围内执行，本案从查封到执行时间跨度大，利息计算执行符合法律规定，是否续封于本案无关。
　　被告顾冲明、第三人上海元通生物医药有限公司未向法庭提供证据。
　　本院经审理认定事实如下：2017年1月9日，本院立案受理原告诸爱苏与被告上海元通生物医药有限公司借款合同纠纷一案，经审理后于2017年3月20日作出(2017)沪0120民初1762号民事调解书，调解内容：被告上海元通生物医药有限公司于2017年3月27日前归还原告诸爱苏借款540万元，并支付利息528万元。案件受理费85,880元，减半收取计42,940元，财产保全费5,000元，合计47,940元，由被告上海元通生物医药有限公司负担(该款被告于2017年3月27日前直接支付给原告)。案件生效后，原告向本院申请执行。本院于2017年4月1日以(2017)沪0120执3096号立案受理，2017年7月15日裁定终结本次执行程序。
　　另查明，被告顾冲明起诉第三人上海元通生物医药有限公司借款合同纠纷案申请保全时间为2015年7月22日，本院采取保全措施时间为2015年7月28日。原告诸爱苏与被告上海元通生物医药有限公司借款合同纠纷一案申请保全时间为2017年1月20日，本院采取保全措施时间为2017年1月23日。被告顾冲明在本院(2017)沪0120民初19861号借款合同纠纷案件中以原告主体身份起诉被告上海元通生物医药有限公司和第三人胡松兴，该案于2018年5月23日判决如下：一、被告上海元通生物医药有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告顾冲明借款本金人民币4,000,000元；二、被告上海元通生物医药有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告顾冲明借期内利息人民币800,000元；三、被告上海元通生物医药有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告顾冲明分别以人民币500,000元为基数，自2013年9月7日起；以人民币3,500,000元为基数，自2013年9月11日起；均至实际清偿之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件鉴定费人民币28,600元，由原告顾冲明与被告上海元通生物医药有限公司各半负担。案件受理费人民币45,200元，保全费5,000元，合计50,200元，由被告上海元通生物医药有限公司负担。案件生效后，上海元通生物医药有限公司未履行判决内容，原告顾冲明向本院申请执行。本院于2018年12月4日以(2018)沪0120执7557号立案受理。
　　又查明本院在办理华升建设集团有限公司申请执行上海元通生物医药有限公司执行案件时，拍卖了上海元通生物医药有限公司的财产，经执行处置后，现剩执行款5,559,565.98元，现有债权人被告顾冲明执行标的为6,074,300元，原告诸爱苏执行标的为10,727,940元。本院以谈话笔录方式作出关于原告诸爱苏与被告顾冲明、第三人上海元通生物医药有限公司执行分配方案,本院根据查封先后程序,将债务人上海元通生物医药有限公司的拍卖剩余款5,559,565.98元给与被告顾冲明。原告认为应按照债权比例分配，遂涉讼。
　　本院认为，根据相关法律规定，被执行人为法人，在未出现“执转破”情形下，首封普通债权人有优先受偿权。本案被告顾冲明起诉第三人上海元通生物医药有限公司借款合同纠纷案申请保全时间为2015年7月22日，本院采取保全措施时间为2015年7月28日。原告诸爱苏与被告上海元通生物医药有限公司借款合同纠纷一案申请保全时间为2017年1月20日，本院采取保全措施时间为2017年1月23日，故本院以被告顾冲明为首封普通债权人有优先受偿权的分配方案与法无悖，原告诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定，判决如下：
　　驳回原告诸爱苏的诉讼请求。
　　案件受理费人民币50,717元，由原告负担(已付)。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：徐玉良

书记员：陈菊妹