谢某某诉江汉油田大阳建筑安装潜江有限公司建设工程分包合同结算纠纷案再审审查民事裁定书

谢某某
江汉油田大阳建筑安装潜江有限公司
李良浩（湖北黄鹤律师事务所）

再审申请人（一审原告，二审被上诉人）:谢某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，江汉油田瑞腾达工程有限责任公司项目经理，住湖北省潜江市江汉油田向阳友谊路2号27栋504室。
被申请人（一审被告，二审上诉人）:江汉油田大阳建筑安装潜江有限公司。住所地:湖北省潜江市光华办事处向阳建设路。
法定代表人:程浩，该公司董事长。
委托代理人:李良浩，湖北黄鹤律师事务所律师。
再审申请人谢某某因与被申请人江汉油田大阳建筑安装潜江有限公司（简称大阳公司）建设工程分包合同结算纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2013）鄂汉江中民一终字第00147号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
谢某某申请再审称，原审裁判适用法律错误，实体处理不当。根据鉴定报告，工程总价款为254544.56元，但认定鉴定费9000元由谢某某负担不当。另外，没有支持谢某某请求给付利息的主张缺乏依据，而且判决谢某某承担诉讼费不合理。请求再审本案。
大阳公司提交意见称，二审裁判送达并发生法律效力以后，大阳公司已经根据裁判文书的认定金额，通过人民法院向谢某某全额支付了工程款204544.56元。另外，谢某某主张应当给付其利息没有依据。因为在其诉讼请求中上述支出系工人工资、材料费、机械费，该笔支出应当视为谢某某垫资，原审法院依据相关司法解释驳回其诉讼请求正确。综上，请求驳回其再审申请。
本院认为，关于谢某某主张原审裁判适用法律错误的问题。根据原审查明事实，2007年10月23日，大阳公司与中国石化集团江汉油田管理局签订建设工程施工合同后，承包了江汉油田向阳片供暖系统改造二期（主管网）工程l#标。大阳公司为了按期完成任务，将该电讯小区主管网安装工程经陈远宽分包给谢某某，但未签订书面合同。双方还口头约定:大阳公司负责提供钢板、管材、弯头、阀门，谢某某需要时由其提出申请计划报告指定的人员签字认可后运至施工现场；谢某某负责钢管架及主管网安装（焊条、油漆等辅材及吊车等施工机械由谢某某提供）。还查明，谢某某没有建筑安装资质。因双方对于谢某某的工程总价没有书面合同约定，故经一审法院委托武汉智道工程造价咨询有限公司进行补充鉴定，鉴定结论为:工程造价264446.77元，其中安装造价258288.44元，市政造价6158.33元；利润为9902.21元，其中安装部分利润为9563.27元，市政部分利润为338.94元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第（一）款  规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因本案中谢某某为实际施工人但无相关施工资质，但涉案工程经竣工验收合格；同时，双方没有对工程款价款进行约定，故原审通过委托工程造价评估鉴定机构确定工程价款，认定大阳公司应当依据评估报告中认定的金额向谢某某支付相应工程款并无不当。
关于谢某某主张鉴定费9000元、以及诉讼费由其负担的问题。因鉴定费、诉讼费的分担并非民事再审审查的范围，故对于谢某某的该项再审申请本院不予审查。关于谢某某主张大阳公司应当支付其利息但未获支持的问题。经查，一审中，谢某某对于利息部分的诉讼请求是，因大阳公司长达2年时间不予其办理结算，故被迫借款支付工人工资、材料费、机械费，造成额外利息损失73800元。一审裁判文书对于谢某某提交的该部分支出的证据，以证人均未出庭接受质询，无法确认该部分证据的真实性、关联性、合法性为由没有采信（见一审裁判文书第10页）。同时，一审裁判以大阳公司逾期付款为由，判令大阳公司以逾期付款金额作为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率向谢某某支付相应利息。大阳公司提起上诉后，二审认为谢某某主张大阳公司赔偿其额外利息损失70000元，没有提交相关证据证实，并且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条  第三款  的规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的不予支持，故对于谢某某的该项诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于谢某某一审起诉时主张的额外利息发生的证据未被人民法院依法采信，故二审对其该部分诉讼请求不予支持并进行改判具有事实和法律依据。同时，谢某某在一审诉讼请求中没有主张大阳公司支付其逾期工程款的利息损失，故一审裁判的实体处理属于判非所请，二审依法改判符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第（二）项  规定。
综上，谢某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条  第六项  规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条  第一款  之规定，裁定如下:
驳回谢某某的再审申请。

本院认为，关于谢某某主张原审裁判适用法律错误的问题。根据原审查明事实，2007年10月23日，大阳公司与中国石化集团江汉油田管理局签订建设工程施工合同后，承包了江汉油田向阳片供暖系统改造二期（主管网）工程l#标。大阳公司为了按期完成任务，将该电讯小区主管网安装工程经陈远宽分包给谢某某，但未签订书面合同。双方还口头约定:大阳公司负责提供钢板、管材、弯头、阀门，谢某某需要时由其提出申请计划报告指定的人员签字认可后运至施工现场；谢某某负责钢管架及主管网安装（焊条、油漆等辅材及吊车等施工机械由谢某某提供）。还查明，谢某某没有建筑安装资质。因双方对于谢某某的工程总价没有书面合同约定，故经一审法院委托武汉智道工程造价咨询有限公司进行补充鉴定，鉴定结论为:工程造价264446.77元，其中安装造价258288.44元，市政造价6158.33元；利润为9902.21元，其中安装部分利润为9563.27元，市政部分利润为338.94元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第（一）款  规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因本案中谢某某为实际施工人但无相关施工资质，但涉案工程经竣工验收合格；同时，双方没有对工程款价款进行约定，故原审通过委托工程造价评估鉴定机构确定工程价款，认定大阳公司应当依据评估报告中认定的金额向谢某某支付相应工程款并无不当。
关于谢某某主张鉴定费9000元、以及诉讼费由其负担的问题。因鉴定费、诉讼费的分担并非民事再审审查的范围，故对于谢某某的该项再审申请本院不予审查。关于谢某某主张大阳公司应当支付其利息但未获支持的问题。经查，一审中，谢某某对于利息部分的诉讼请求是，因大阳公司长达2年时间不予其办理结算，故被迫借款支付工人工资、材料费、机械费，造成额外利息损失73800元。一审裁判文书对于谢某某提交的该部分支出的证据，以证人均未出庭接受质询，无法确认该部分证据的真实性、关联性、合法性为由没有采信（见一审裁判文书第10页）。同时，一审裁判以大阳公司逾期付款为由，判令大阳公司以逾期付款金额作为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率向谢某某支付相应利息。大阳公司提起上诉后，二审认为谢某某主张大阳公司赔偿其额外利息损失70000元，没有提交相关证据证实，并且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条  第三款  的规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的不予支持，故对于谢某某的该项诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于谢某某一审起诉时主张的额外利息发生的证据未被人民法院依法采信，故二审对其该部分诉讼请求不予支持并进行改判具有事实和法律依据。同时，谢某某在一审诉讼请求中没有主张大阳公司支付其逾期工程款的利息损失，故一审裁判的实体处理属于判非所请，二审依法改判符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第（二）项  规定。
综上，谢某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条  第六项  规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条  第一款  之规定，裁定如下:

驳回谢某某的再审申请。

审判长：彭晓辉
审判员：李立勇
审判员：杨艳

书记员：镇姣